As medidas cautelares restritivas, embora sejam menos danosas à liberdade do indivíduo do que a efetiva prisão, não deixam de impor obrigações e privações a direitos constitucionalmente assegurados, e, por isso mesmo, não podem ser aplicadas de forma indiscriminada (Marcão, 2011).
Ainda que alternativas à prisão, tais medidas não ainda assumem a responsabilidade de sua natureza cautelar, e, consequentemente, a sua aplicação carece da presença de fumus
comissi delicti (prova de materialidade e indícios de autoria) e periculum libertatis (para
neutralizar os riscos par aplicação da lei penal e instrução criminal, bem como para preservar as ordens públicas e econômicas). (De Mendonça, 2011).
Exige-se, ainda, que tais medidas sejam necessárias para o cumprimento dos atos investigatórios e instrutórios (reduzindo o risco de fuga ou de destruição de provas) e/ou para
evitar novas infrações delitivas, quando a liberdade total do agente as facilite; e que sejam adequadas ao caso concreto, ou seja: ao crime cometido, sua gravidade, o modus operandi e as circunstâncias pessoais do acusado (Távora e Alencar, 2017).
Importante sinalizar, por fim, que não é admitida a decretação das cautelares alternativas quando o delito cometido não comporta, isolada ou cumulativamente, pena privativa de liberdade. Se a pena final do delito não traz a possibilidade de haver restrição de liberdade, não tem sentido que a medida cautelar a traga (Marcão, 2011).
De Vasconcellos (2013) menciona que, inicialmente, houve defesa no sentido de que as medidas cautelares diversas só poderiam incidir nos casos em que coubesse a prisão preventiva, em substituição desta última, não sendo possível, portanto, sua imposição quando a conduta típica fosse culposa ou com pena privativa de liberdade máxima igual ou superior à quatro anos, conforme estabelecido pelo art. 313 do Código de Processo Penal.
Essa posição, entretanto, foi rechaçada. Embora as cautelares diversas da prisão tenham entrado no ordenamento jurídico brasileiro com a finalidade de tornar as prisões sem julgamento, de fato, excepcionalíssimas, não quer dizer que estão dependentes desta. Conforme entendimento de Lopes Jr. (2011), embora tenha caráter claramente substitutivo (o que não deve ser ignorado pelo legislador, mormente nos casos de crimes culposos), ela deverá ter aplicação ampla, ainda que nos casos que não caiba prisão preventiva, desde que presentes, claro, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
Reforçando esse entendimento, Rangel (2015) ainda menciona que a própria inovação legislativa ora discutida é clara quando admite a aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares. Nesses casos, portanto, esclarece o autor que a lei pretende evitar que, nos crimes de menor potencial ofensivo, a prisão cautelar, embora não seja a prima ratio, também não se torne totalmente impossibilitada.
A doutrina é menos pacífica, no entanto, quanto ao poder geral de cautela do magistrado no processo penal e a possibilidade de aplicar-se medidas cautelares alternativas à prisão que sejam atípicas, ou seja, que não se encontram no rol dos artigos 319 e 320 do Código de Ritos. Rogério Schietti Machado Cruz é citado por De Vasconcellos (2013) como um dos que acreditam ser essa uma opção possível ao magistrado:
[...] cremos ser possível, para prover a exigência cautelar do caso concreto, que se faça uso da analogia e se aplique medida não prevista no Código de Processo Penal, desde que presente a mesma ratio essendi da norma positivada em outro diploma (como, v.g., a que justifica o inciso I do art. 22 da Lei Maria da Penha); ou, então,
que se dê interpretação extensiva aos incisos que integram o art. 319 do CPP, de modo a abranger situações que a mera literalidade do preceito não pareça autorizar. (CRUZ apud DE VASCONCELLOS, 2013, p. 365)
Lopes Jr. (2011), por outro lado, defende à exaustão a ilegalidade das medidas cautelares atípicas no Processo Penal. O autor explica que, apesar de ser possível o poder geral de cautela nas ações cíveis, o processo criminal é diferente, mormente pelo fato de que sua forma processual simboliza, ao mesmo tempo, um limite ao poder punitivo estatal e uma garantia para o acusado. Todas as medidas alternativas representam restrições a direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, e, por tal razão, não podem ser impostas por analogias e fora das previsões legais.
O entendimento jurisprudencial acerca do tema parece tentar trazer uma conciliação entre as duas posições. De acordo com Távora e Alencar (2017), o Superior Tribunal de Justiça entende que é possível aplicação do poder geral de cautela no processo penal, mas apenas quando a medida aplicada ao caso for menos gravosa do que a permitida pela lei. O magistrado, portanto, poderia criar e aplicar opções diversas às taxadas pela lei, mas jamais para prejudicar o acusado, ou para restringir, ainda mais, sua liberdade.
Importante fazer menção também a respeito da presença do contraditório na decretação das medidas cautelares alternativas. O art. 282, §3º do Código de Processo Penal dispõe acerca da exigência de intimação do acusado para se manifestar sobre a imposição, substituição ou revogação das medidas cautelares, salvo nos casos de urgência ou em que o lapso temporal para que cumprida essa comunicação cause perigo à eficácia da medida (De Vasconcellos, 2013).
A preocupação com as decisões que restringem à liberdade do indivíduo em bases mal fundamentadas, mais uma vez, é posta na novidade legislativa. A obrigatoriedade de manifestação da defesa cria óbice às decisões infundadas e inadequadas, fortalecendo a ampla defesa, ainda que preveja exceções ao seu exercício (De Vasconcellos, 2013).
O objetivo, aqui, não é apenas dar ciência à parte, do contrário, não haveria razão para a existência do dispositivo. A ideia do legislador é dar um papel eficaz ao contraditório e a ampla defesa, para que o magistrado ouça as partes antes de tomar sua decisão sobre a aplicabilidade da medida cautelar – e, caso opte pela sua decretação, decida aquela que será mais adequada ao caso concreto. (Marcão, 2011)
Não se pode negar, no entanto, que a própria natureza cautelar da medida, com a presença essencial do fumus comissi delicti e periculum libertatis, já cria uma situação de urgência, o que faz com que a exceção se torne regra – e esse dispositivo, portanto, perde sua eficácia. Sendo assim, o contraditório é permitido e desejado, mas não pressuposto (Marcão, 2011).
Sinalize-se, no entanto, que aqui se fala de contraditório prévio à decretação das cautelares. Nas hipóteses excepcionais, a manifestação das partes é essencial, mesmo que deixada para momento posterior. E não deve ser observado apenas quando da decretação, mas também em caso de substituição e revogação das medidas cautelares (De Mendonça, 2011).
Por fim, necessário discorrer a respeito da fiança, instituto que foi completamente reformulado pela lei 12.403/11, para que fosse efetivamente aplicada no ordenamento jurídico. De acordo com o art. 322 do Código de Ritos, a fiança virou uma regra, excetuando sua concessão apenas nos casos de crimes determinados por lei como inafiançáveis ou de menor potencial ofensivo. Ela poderá ter seu valor decretado pelo delegado ou pelo juiz, sendo aplicável, portanto, em dois momentos: quando da concessão da liberdade provisória ou como medida cautelar diversa da prisão (De Vasconcellos, 2013).
A decretação da fiança pressupõe a segurança de que o acusado comparecerá aos atos penais, com toda intenção de provar sua inocência, para que possa reaver o valor depositado. Mas as hipóteses de quebramento da fiança em caso de prática de novo crime doloso ou de não apresentação do condenado para iniciar a execução da pena também demonstram a clara preocupação com o cumprimento da lei penal e reiteração delitiva (Cruz apud De Vasconcellos, 2013).
Embora a ideia de tornar a fiança regra e com maior aplicabilidade prática no dia a dia jurídico penal mostre, mais uma vez, a intenção desencarcerizadora da lei 12.403/11, isso não muda o fato de que poderá ser usada também contra o réu, com a fixação de valores exorbitantes para mantê-lo preso. Quem mais corre esse risco, no caso, são os presos com menos condições financeiras (DE Vascomcellos, 2013).
Isso remonta, mais uma vez, à questão do direito penal e do encarceramento ser usado como forma de controle social. Por melhores que sejam as intenções trazidas junto com essas medidas cautelares alternativas, com um olhar mais profundo, vê-se que qualquer dos
seus requisitos de aplicação poderá ser deturpado pelo pensamento punitivista e pela ideia de manutenção dos privilégios de um seleto e abastado grupo de pessoas.