A questão referente à análise da pena em perspectiva foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça em algumas ocasiões. Optamos, neste trabalho, por trazer à tona posicionamentos da quinta e sexta turma acerca do tema.
O primeiro caso usado como parâmetro será o Habeas Corpus n. 187.669/BA, julgado pela quinta turma, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Na situação em tela, o paciente fora preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da lei 11.343/06. Sendo assim, a Defesa impetrou writ aduzindo que o réu era primário, de bons antecedentes, residência fixa e atividade lícita, razão pela qual se sabe que, ao final do processo, certamente terá sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, o que tornaria a prisão provisória desproporcional. A tese defensiva fora
rechaçada pelo Tribunal de Justiça do estado da Bahia e passou à análise do Superior Tribunal de Justiça.
Passando ao exame do voto do Ministro, observamos que ele, a priori, faz um juízo de valor sobre o crime cometido pelo paciente:
(...) Anote-se que o paciente está sendo processado pela prática de tráfico de drogas, tendo sido preso em flagrante em 03.09.2010, ou seja, após a vigência da Lei 11.343/2006 (nova Lei de Tóxicos), que impõe expressamente óbice ao deferimento de liberdade provisória. (...) A 5a. Turma desta Corte vinha entendendo que a vedação legal da concessão do benefício da liberdade provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei 11.343/06, seria razão idônea e suficiente para o indeferimento da benesse, por se tratar de norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei 11.464/07. Assim, prescindiria de maiores digressões a decisão indeferitória do pedido de liberdade provisória, nesses casos. (HC 187.669/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 27/06/2011, p. 03)
Neste ponto, cumpre fazer uma observação. O julgador se utiliza do art. 44 da Lei de drogas para já afirmar, de pronto, que o crime de tráfico de drogas não comportaria liberdade provisória. De fato, o citado artigo prevê que “os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e
34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”. No
entanto, embora este julgado seja de 2011, é importante observar que já no ano seguinte, o Supremo Tribunal Federal já declarou, expressamente, a inconstitucionalidade do citado dispositivo legal:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos: declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória” do caput do art. 44 da Lei 11.343/2006(...) (HC 104339, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012, p.01)
O Ministro optou, no entanto, pelo entendimento que a sexta turma já tinha à época de que era possível conceder liberdade provisória aos crimes equiparados a hediondos, se não estivessem presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, e passou à análise dos argumentos defensivos. Quanto à proporcionalidade, o relator assevera que “(...)
não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de Habeas Corpus” (p. 05).
Afim de corroborar seu entendimento, usou do precedente fixado pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, no Habeas Corpus n. 81515/SP, também julgado pela quinta turma do Superior Tribunal de Justiça:
(...) Vale destacar, por oportuno, que eventuais condições favoráveis ao paciente – tais como a primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa – não são suficientes para autorizar a liberdade provisória, notadamente quando há vedação legal à sua concessão. Por fim, a prisão cautelar decorrente da imputação pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico (arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06) não se mostra desproporcional, tendo em vista que esses delitos são apenados, em abstrato, com até 15 e 10 anos de reclusão, respectivamente, não sendo possível, nesse momento, fazer ilações sobre a perspectiva de pena in concreto, uma vez que a a fixação do regime prisional decorre da ponderação dos elementos de prova a serem produzidos na instrução criminal. (HC 81.515/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 03/11/2008, p. 04)
Crucial fazer uma ressalva a respeito deste último julgado. Note-se que o Ministro Relator pontuou que primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa não eram suficientes para autorizar a liberdade provisória. Mas, de acordo com entendimento recente dessa mesma quinta turma, a ausência desses requisitos é suficiente para decretar a prisão preventiva:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES - 21,907KG DE HAXIXE. AUSÊNCIA DE RESIDÊNCIA FIXA E PROFISSÃO LÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO DOMICILIAR. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 4. A circunstância de o paciente não ter logrado comprovar
residência fixa ou profissão lícita reforça os indícios de que faz do tráfico seu meio de vida e corrobora a necessidade da prisão como forma de garantir a ordem pública. (...) 6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares
diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade concreta do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 379.711/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017) (grifos nossos)
Importante pontuar, também, que apesar destes julgados não serem recentes, o este entendimento permanece atual na referida turma:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. INEXISTÊNCIA. INSTRUÇÃO ENCERRADA. ALEGAÇÕES FINAIS. ENTENDIMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR N. 52/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Inviável considerar, nesse momento, que a prisão cautelar seria extremamente gravosa se comparada a regime prisional a ser definido no julgamento da ação penal, por tratar-se de mera presunção em perspectiva das
condições a serem imputadas aos pacientes (precedentes). Habeas corpus não conhecido. (HC 434.331/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 30/04/2018)
Passando a análise do entendimento da sexta turma do Superior Tribunal de Justiça, o caso usado como parâmetro será o Habeas Corpus n. 360.342/SP, de relatoria da Ministra Thereza de Assis Moura. Na situação em comento, o paciente também fora preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas na sua modalidade simples (prevista no caput do art. 33 da lei 11.343/06). Dentre outras coisas, a Defesa aduziu que a acusada era primária e existiam fortes indicativos que, em caso de condenação, o regime inicial de cumprimento de pena seria mais benéfico e, possivelmente, a pena privativa de liberdade seria substituída por restritiva de direitos.
Após pontuar que a fundamentação para decretação cautelar era idônea, a Ministra Relatora julgou pela inocorrência de desproporcionalidade quanto a prisão preventiva. Em suas palavras:
Por fim, não há falar em ofensa ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares no particular, pois não cabe a esta Corte Superior, em um exercício de futurologia acerca do resultado do provimento final ou de eventual beneficio ou causa de diminuição de pena a justificar a soltura, ou tornar a manutenção da prisão desproporcional, sendo essas questões temas de mérito e que têm pertinência de análise e valoração somente na ação de conhecimento, não podendo ser analisadas nesta via estreita e especial. (HC 360.342/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016, p. 07/08)
Importante sinalizar que, neste julgado, que a Ministra ponderou que esta é uma análise que não caberia àquela Corte Superior, se tratando de valoração a ser feita em ação de conhecimento e não em sede de Habeas Corpus. Essa decisão poderia ensejar interpretação de que caberia o exame de eventuais benefícios ou causas de diminuição de pena que justificasse a soltura do acusado, desde que em instância primeva.
Entretanto, a Relatora utiliza-se do termo “futurologia” para referir-se a previsões sobre o resultado final do processo, que parece desabonar a prática em qualquer instância do processo, definindo-a como algo do imaginário, sem qualquer respaldo concreto, e sem garantia que possa vir a se tornar, efetivamente, real.
Nessa mesma linha de entendimento incorre o Ministro Nefi Cordeiro, na relatoria do Habeas Corpus n. 82.057/RS, ao afirmar que:
Inicialmente, a questão referente à desproporcionalidade da prisão não chegou a ser analisada pela Corte de origem, verificando-se, assim, que a matéria ventilada no presente writ não pode ser analisada por este Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que não foi apreciada pelo Tribunal de origem, fato que obsta a análise da
questão por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância. Mesmo que assim não fosse, esta somente poderá ser aferível após a prolação de sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso, caso seja prolatado édito condenatório, sob pena de exercício de adivinhação e futurologia, sem qualquer previsão legal. (RHC 82.057/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 29/08/2017, p. 05)
Em jurisprudência pouco mais atual, acompanha este entendimento o Ministro Sebastião Reis Júnior:
HABEAS CORPUS. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO PELA CORTE ESTADUAL. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. TEMA NÃO DEBATIDO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. (...) 4. A desproporcionalidade da prisão não chegou a ser analisada pela Corte de origem. De qualquer maneira, esta somente poderá ser aferível após a prolação de sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso, caso seja prolatado édito condenatório, sob pena de exercício de adivinhação e futurologia, sem qualquer previsão legal (RHC n. 82.057/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/8/2017). Afinal, embora a decretação da prisão preventiva deva observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não há correlação necessária e absoluta com eventual regime prisional, sendo certo que a definição do modo de execução da pena leva em conta vários fatores, inclusive a reincidência, a serem analisados pelo julgador, no momento oportuno (HC n. 406.697/RN, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 26/9/2017). 5. Writ parcialmente conhecido e, nessa parte, ordem denegada. (HC 415.360/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 21/11/2017)
Conclui-se, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça tem uma visão contrária à aplicação da pena em perspectiva na análise dos requisitos de decretação da prisão cautelar. Entretanto, o entendimento de alguns Tribunais de Justiça estaduais demonstra que a ideia poderia, sim, ser aplicada na prática, mormente em relação a alguns delitos específicos.
5.3 A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA. CASOS PRÁTICOS: CRIMES