Na década de 1980, Günther Jakobs, traçou os primeiros lineamentos da teoria do Direito Penal do Inimigo22, retornando ao seu estudo no final dos anos 1990. Em 2003, assumiu uma postura inequívoca em sua defesa. Para ele, denomina-se “Direito” o vínculo entre pessoas que são titulares de direitos e deveres, ao passo que a relação com um inimigo não se determina pelo Direito, mas pela coação.
Para Jakobs (2012), todo Direito está vinculado à autorização para empregar a coação e a coação mais intensa é a do Direito Penal e, nesse rumo, até poderia se argumentar que toda a pena e até toda legítima defesa se dirige contra um inimigo. Então, quando se pretende que uma norma determine a configuração de uma sociedade é esperada a conduta em conformidade com a norma, e isso significa que
22 Conforme o artigo ‘Criminalización en el estádio prévio a Ia lesión de un bienjurídico’ de 1985, p.
293-298, em que já caracteriza o Direito Penal do Inimigos como um Direito que otimiza a proteção de bens jurídicos, enquanto o dos cidadãos otimiza as esferas de liberdade.
os cálculos das pessoas pressupõem que os demais se comportarão de acordo com a norma, sem infringi-la.
Assim, o delito aparece como infração da norma, como deslize reparável e não como princípio do fim da comunidade ordenada, pois o ato em si não se dirige contra a permanência do Estado e suas instituições. Por isso, o Estado moderno trata o autor de crime como uma pessoa que mediante sua conduta tem danificado a vigência da norma, e que é chamado de modo coativo, como cidadão, para equilibrar o dano, mediante a pena, mantendo-se a expectativa defraudada pelo autor.
Entretanto, nas situações em que a expectativa de um comportamento pessoal é defraudada de maneira duradoura, em casos que um indivíduo não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania, se diminui a disposição das regras do Direito Penal em tratar o delinquente como pessoa ― ser que tem direitos e deveres. Isto é, dele participar dos benefícios do conceito de pessoa, pois ele é considerado um inimigo que tem que ser destruído. Logo, fica difícil lidar com este delinquente de caráter cotidiano como uma pessoa que age erroneamente em vez de um indivíduo perigoso. Por conseguinte, a necessidade de reação frente ao perigo que emana da conduta reiteradamente contrária à norma, passa a um primeiro plano, e o legislador elabora uma “legislação de luta”.
Nesses casos, não se trata mais de compensação de um dano à vigência da norma, mas da eliminação de um perigo, referente ao estado permanente de ausência de legalidade (status injusto) que ameaça constantemente. Então, esse é um modo para combater indivíduos que de modo decidido tem se afastado do Direito. Seja em seu comportamento (delitos sexuais), em sua vida econômica (criminalidade econômica/relacionada as drogas) ou mediante sua incorporação a uma organização (terrorismo e outras formas de criminalidade organizada). Portanto, conforme leciona Silva Sánchez (2002: 149), é mediante “a reincidência, a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas”, que é produzida a transição do “cidadão” ao “inimigo”.
Dessa forma, para Jakobs (2012), o Direito Penal teria dois polos ou tendências em sua regulação:
a) o Direito Penal do cidadão (Biirgerstrafrecht), que lida com o cidadão que não delinque de modo contumaz e espera até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade. Aqui, se mantém a vigência da norma e o status de pessoa; b) o Direito Penal do inimigo (Feindstrafrecht), que se refere ao inimigo, a
quem se combate por sua periculosidade, já que, por princípio, rechaça a legitimidade do ordenamento jurídico e persegue a destruição dessa ordem. Logo, para se combater os perigos tem-se a coação física frente ao inimigo até chegar à guerra.
Assim, com os delinquentes, o Estado pode proceder de dois modos:
a) pode vê-los como pessoas que delinquem, que tenham cometido um erro, ou
b) como indivíduos que devam ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação.
Portanto, nem todo delinquente é um adversário do ordenamento jurídico e só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal esperado (“cidadão de bem”), pois toda normatividade para ser real, necessita de um assentimento cognitivo coletivo. Nesse rumo, para Jakobs (2012), tanto as leis quanto a doutrina jurídica legitimam um tratamento diferenciado cuja punibilidade é aumentada no âmbito da preparação ― da vinculação da pena ao fato planejado ―, e que é interceptado por meio de uma custódia de segurança antecipada antes da materialização do fato previsto (prevencionismo). Dessa forma, a pena se dirige à segurança frente a fatos futuros, como acontece na prisão preventiva e nas autorizações de medidas de supervisão23, das quais o imputado nada sabe no momento de sua execução, porque as medidas só funcionam enquanto ele não as conheça.
Como corolário, institui-se a delação premiada em que o inimigo arrependido ― disposto a auxiliar o Estado no combate a seus antigos companheiros ―, facilita
23 Por exemplo, medidas preventivas e cautelares como intervenção nas telecomunicações,
interceptação telefônicas e whatsapp, ação controlada para realização da prisão em flagrante no momento que for capturado o maior número de inimigos, utilização de agentes infiltrados, quebras de sigilo bancário e fiscal (JAKOBS, 2012).
o desmantelamento de quadrilhas, prisões em massa e recuperação dos proveitos do crime, bem como recebe benefícios processuais penais. Também, a execução penal deve ser mais rigorosa na tentativa de emendar o inimigo e evitar a proliferação de outros. Logo, é um modo do Estado eliminar direitos de modo juridicamente ordenado.
Para Zaffaroni (2011), a individualização de um ser humano como “inimigo” causa a negação jurídica da sua condição de pessoa, característica do tratamento diferenciado que lhe é dado. Consequentemente, a essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste em que o direito lhe nega sua condição de pessoa. Trata-se de uma referência a seres humanos que são privados de certos direitos individuais, motivo pelo qual deixam de ser considerados pessoas. Então, na medida em que se trata um ser humano como algo meramente perigoso, e, portanto, necessitado de contenção, dele é retirado o seu caráter de pessoa, ainda que certos direitos (fazer testamento, contrair matrimônio, reconhecer filhos, ser proprietário) lhe sejam reconhecidos. Por conseguinte, não é a qualidade de direitos de que alguém é privado que lhe anula sua condição de pessoa, mas a razão em que essa privação de direitos se baseia, isto é, quando alguém é privado de algum direito apenas por ser considerado um ente perigoso.
Esta situação representa para este autor, o debilitamento do direito penal liberal de garantias. Isto é percebido:
a) na valorização da conduta omissiva (omissão) em relação à ação, sem que interesse o que o agente realmente fez, a não ser o dever violado por ele; b) na criação do dolo pelo simples conhecimento ― que era antes próprio do campo da negligência;
c) na antecipação das barreiras da punição até os atos preparatórios;
d) na desproporção das consequências jurídicas (penas com medidas de repressão sem proporção com a lesão realmente inferida);
e) na multiplicação de tipos de perigo sem perigo24;
24 Conforme Anderson (2016), os crimes de perigo não exigem a efetiva produção de um dano, mas
apenas que a prática de uma conduta típica produza um perigo ou a possível lesão a um bem jurídico tutelado pelo Estado. Assim, o perigo seria entendido como probabilidade de um dano a um bem jurídico-penal. O crime de perigo abstrato ou presumido é o perigo que já é considerado pela lei (de maneira presumida) por simplesmente praticar a conduta típica. Diferentemente, no crime de perigo concreto a consumação se dá com o resultado, exige-se uma comprovação de que realmente houve perigo de risco e de que houve uma lesão ao bem jurídico.
f) na lesão da legalidade mediante tipos confusos e vagos;
g) na delegação da função legislativa nas chamadas leis penais em branco25; h) e, na debilitação das garantias processuais.
Zaffaroni (2011) defende a tese de que o poder punitivo sempre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um tratamento punitivo não correspondente à condição de pessoa quando considerados perigosos ou nocivos. Então são assinalados como inimigos da sociedade ou “estranhos” e não como pessoas com autonomia ética. Dessa maneira, lhes são negados o direito de terem suas infrações sancionadas dentro dos limites das garantias do direito internacional dos direitos humanos. Segundo Zaffaroni (2012), todo o direito penal do século XX, na medida em que teoriza admitindo que seres humanos são perigosos e, por isso devem ser segregados ou eliminados, deixa de considerá-los como pessoas e, sem dizer, os coisifica, ocultando esse fato com racionalizações.
Portanto, ao ocultar a admissão da categoria de inimigo no direito penal por intermédio das racionalizações da doutrina penal, o Estado liberal faz concessões ao Estado absoluto. Assim, para Zaffaroni (2012), o tratamento diferenciado concedido aos inimigos da sociedade como seres humanos privados do caráter de pessoa só é conciliável com um modo de Estado absoluto, sendo, por isso, incompatível com a teoria política do Estado de Direito. Isto é, existe uma contradição permanente entre a doutrina jurídico-penal que admite e legitima o conceito de inimigo e os princípios internacionais do Estado de Direito. Por conseguinte, a negação dos teóricos ao fenômeno do endurecimento das legislações penais não se sustenta mais, haja visto que os pretextos de situações de emergência, invocadoras de Estados de Exceção, tem-se convertido em exceções constantes, como ocorreu com a legislação de segurança latino-americana.
25 É um preceito incompleto, genérico ou indeterminado, que precisa da complementação de outras
normas. A doutrina distingue as normas penais em branco em sentido lato e em sentido estrito. As primeiras são aquelas cujo complemento é originário da mesma fonte formal da norma incriminadora. Nesse caso, a fonte encarregada de elaborar o complemento é a mesma fonte da norma penal em branco, e há, portanto, uma homogeneidade de fontes legislativas. As normas penais em branco em sentido estrito, por sua vez, são aquelas cuja complementação é originária de outra instância legislativa, diversa da norma a ser complementada, e aqui há heterogeneidade de fontes, ante a diversidade de origem legislativa (DIREITONET, 2015).
Segundo Meliá (2012), são características do Direito Penal do Inimigo tanto o Direito Penal simbólico quanto o ressurgimento do punitivismo (incremento da pena como único instrumento de controle da criminalidade).