O último elemento, e não menos importante, a ser analisado é o dano. Não se pode falar em imputação da responsabilidade civil a um agente sem que, do seu ato, tenha decorrido algum prejuízo para o sujeito passivo desta relação. Logicamente, não poderá haver a obrigação de trazer ao status quo ante uma situação que nem sequer foi modificada.
Pode-se tirar daí, desde logo, uma conclusão lógica: a de que o ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse.149
A conceituação do dano pode ser feita através de dois vieses: o primeiro, que é o seu sentido amplo, refere-se a qualquer lesão a bem jurídico, incluindo-se ai até mesmo aqueles que atingem o aspecto moral. Já no seu sentido estrito ele abrange apenas as lesões direcionadas ao patrimônio do indivíduo150. Por isso, conclui Rui Stoco que: “o conceito de dano é largo e abrangente e, modernamente, à luz da nova Carta Constitucional, não mais se limita ao dano patrimonial.”151 Sendo assim, a presente obra utilizará o seu conceito lato já que o seu patamar extrapatrimonial é objeto central do presente trabalho.152
148
São eles: culpa exclusiva da vítima, fato exclusivo de terceiros, caso fortuito e força maior, estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal. Todas essas causas atacam os elementos ou pressupostos essenciais da responsabilidade civil, rompendo o nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano sofrido, o que faz com que a imputação da responsabilidade civil ao suporto agente causador torne-se impossível. Isso ocorre tanto quanto se trata de responsabilidade objetiva como subjetiva na qual até mesmo o fato anímico é fulminado. Da mesma forma como foi feito com outros tópicos abrir-se-á mão da análise aprofundada deste tema para que possa ser preservada a linha de pensamento pretendida no presente trabalho.
149
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. .6 ed. rev. aumentada, atual. 2 tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 96.
150
Américo Luis Martins da Silva lembra que “para nós, não é possível exigir que a noção de dano se restrinja à idéia de prejuízo, isto é, ao resultado da lesão. Por isso mostra-se mais adequada do que a colocação de Carnelutti a definição apresentada por Hans Albrecht Fischer, o qual considera o dano na suas duas acepções: a) a vulgar, de prejuízo que alguém sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, sem indagação de quem seja o autor dessa lesão de que resulta; b) a jurídica, que, embora partindo da mesma concepção fundamental, é delimitada pela sua condição de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em conseqüência da violação deste por fato alheio” (SILVA, Américo Luis Martins da. O dano moral e
sua reparação civil. 3. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 29).
151
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 934.
152
Neste sentido, Carlos Aberto Gonçalves: “enquanto o conceito clássico de dano é o de que constitui ele uma “diminuição do patrimônio”, alguns autores o definem como a diminuição ou subtração de um “bem jurídico”,
Note-se que o prejuízo deve ser ressarcido ou indenizado para que o paciente da ação retorne à condição existente anteriormente ou tenha uma compensação em relação ao resultado do ato praticado. Para tanto, inclui-se também aquilo que se deixou de amealhar, através da inserção dos danos emergentes e dos lucros cessantes, também conhecidas como perdas e os danos.153 O resultado da agressão a direitos de terceiros não poderá ser configurado a partir de uma suposição. É necessário que haja a prova concreta e real da sua existência, com a apresentação, em razão das conseqüências dele decorrentes da repercussão refletida tanto na pessoa – no aspecto moral – em seu patrimônio.
Por sua vez, a expressão “certeza do dano” não pode ser utilizada como sinônimo de “atualidade” ou “presente”. Nada impede que a agressão possa estar se configurando, ou até mesmo que venha a se concretizar num futuro. Neste último caso é necessário que haja uma ligação à condição inevitável de resultado de uma ação praticada154. Nesta esteira, afirma Maria Helena Diniz:
A certeza do dano refere-se à sua existência e não à sua atualidade ou a seu montante [...]. A atualidade ou futuridade do dano é atinente à determinação do conteúdo do dano e ao momento em que ele se produziu. O dano pode ser atual ou futuro, isto é, potencial, desde que seja conseqüência necessária, certa, inevitável e previsível da ação. [...]. A certeza do dano, portanto, constitui sempre uma constatação de fato atual que poderá projetar, no futuro, numa conseqüência necessária, pois se esta for contingente, o dano será incerto.155
Portanto, não há que se falar em dano atual ou dano futuro. A questão a ser analisada está exatamente na sua certeza ou não. “Em regra, os efeitos do ato danoso incidem no patrimônio para abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção.” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo código civil (Lei 10.406 de 10-1- 2002). Saraiva: São Paulo, 2005, p. 545).
153
Alguns doutrinadores, dentre eles Carlos Alberto Gonçalves, criticam a utilização do termo “perdas e danos” alegando que Códigos, como o francês, não utilizam esta nomenclatura, preferindo em seu lugar os termos “danos e interesses” por possuir uma exatidão científica maior, já que “perdas e danos são expressões sinônimas que designam, simplesmente, o dano emergente”. (Ibidem, p. 545-546).
154
A partir de tal afirmativa pode-se vislumbrar o nascimento da nova teoria que está sendo adotada em larga escala pela comunidade jurídica, conhecida como “responsabilidade civil por perda de uma chance”. Apesar da grande importância do tema no conteúdo referente ao estudo da responsabilidade civil, o mesmo será tratado mais adiante, ao ser vinculado com o dano moral propriamente dito. Por enquanto, apenas será exposto um julgado oriundo do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul para que o leitor possa ter uma breve noção do posicionamento adotado pelos julgadores pátrios: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADOS. PERDA DE PRAZO RECURSAL. DANO MORAL. A prática de atos por advogado temporariamente suspenso da OAB constitui nulidade sanável. Necessidade da abertura de prazo para regularização processual. A responsabilidade do advogado, enquanto obrigação de meio, é subjetiva. Art. 14, § 4º, do CDC e art. 32 da Lei nº 8.906/94. Necessidade de demonstração da culpa, consubstanciada na prática de erro inescusável, no qual se inclui a perda de prazo que conduza ao insucesso da ação. Dano moral consubstanciado na perda de uma chance. Valor da reparação mantido. Agravo retido e apelos desprovidos. (Apelação Cível Nº 70018800425, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 08/08/2007).
155
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. vol 7. 21. ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 64.
atual, cuja diminuição ele acarreta. Pode suceder, contudo, que esses efeitos se produzem em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial a ser deferido à vítima”156
Destarte, o próprio ordenamento jurídico regula situações nas quais retira-se do lesado este ônus probatório, considerando, desde já, a existência do prejuízo. Nestes casos há presunção absoluta de dano, podendo-se citar, como por exemplo, o direito aos juros moratórios decorrentes de mora do devedor na quitação da sua obrigação contratual de caráter pecuniário, conforme consta nos arts. 404 e 407157 do Código Civil. 158
É incontestável que o dano representa uma lesão. Então não há que se falar na sua existência sem que se verifique a agressão a direitos de outrem. Independe, também, que esta pessoa tenha sido o foco principal do ato ou que o mesmo a tenha atingido de forma reflexa. Para estes casos, a doutrina classifica o dano em direto ou indireto, devendo-se frisar que, em ambos os casos, será passível da devida restituição.159
2.5.5.1 As faces do dano
Como já dito, a ofensa pode ser sentida pela pessoa a partir de dois prismas. O primeiro está
156
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 935.
157
Art. 404 do Código Civil: “as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas, com atualização monetária segundo índices oficiais, regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.”
Art. 407 do Código Civil: “ainda que não se alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes.”
158
Maria Helena Diniz apresenta outras situações em que o Código Civil prevê a existência de dano presumido. Em suas palavras: “Igualmente, para se exigir a cláusula penal são será preciso que o credor alegue o dano (CC art. 416). É ainda, o caso: a) do segurador que, ao tempo do contrato sabe estar passando o risco de que o segurado se pretende cobrir e, não obstante, expede a apólice –pagará e dobro o prêmio estipulado (CC art. 773);
b) aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir
mais do que lhe for devido – deverá responder a penas previstas no art. 940 do Código Civil; c) de reprodução fraudulenta de obra literária, científica ou artística, não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta – pagará o transgressor o valor de três mil exemplares além dos apreendidos (Lei 9610/98, art. 103, parágrafo único) (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. vol 7. 21. ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 60-61).
159
Vale lembrar que no caso da prática do crime de homicídio não haverá o agente que sofreu o dano direto, pois o mesmo faleceu em razão, exatamente, do ato praticado. Por sua vez, familiares poderão pleitear a devida indenização por parte do agressor através do dano reflexo ou indireto. No Código Civil, um bom exemplo a ser citado encontra-se previsto no art. 12 que, num mesmo dispositivo ficou determinado pelo legislador a possibilidade do sujeito passivo reclamar pelas devidas indenizações seja em decorrência do dano direito ou indireto. Por este dispositivo: “Art. 12: pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão, a direitos da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único: em se tratando de morto, terá legitimação para requere a medida prevista neste artigo, o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau”
na modalidade direta de agressão, aquela em que o próprio titular do direito é atingido pelo ato ilícito ou pelo abuso de direito. Tem-se também a forma indireta, na qual a causalidade está relacionada a uma afetação na forma reflexa, ou seja, aqueles que não são alcançados diretamente pelo fato lesivo. A doutrina, seguindo os pensamentos franceses, denomina esta última hipótese, também, de dano ricochete (dommage par ricochet).160
Os juristas mais clássicos afirmam que, apesar do agravo permanecer como uma marca no seio da sociedade, não poderia haver uma justificativa plausível para que o ofendido ingressasse judicialmente contra o sujeito ativo.161. Neste caso, não há que se falar em imputação da responsabilidade, pois a lesão já foi sanada162. O liame entre o sujeito passivo e o ativo inexiste em razão da solução encontrada com a restituição do prejuízo causado.
Dada a sua absoluta importância, o estudo do dano apresenta-se muito mais complexo do que aquele que transparece numa leitura preliminar. Aponta-se no sentido de dividi-lo em duas espécies que são classificadas de acordo com o resultado, e não a partir da fonte, pois o dano é uno. Sendo assim, pode-se dizer que há tanto o dano material como o moral, a depender de qual agrupamento de direitos foi atingido a partir do ato ilícito.
Sabe-se que o ele pode ser tanto patrimonial, como não-patrimonial. Por isso, antes de mergulhar neste emaranhado de conceitos e normas que banha a classificação da lesão, deve- se destrinchar o que vem a ser patrimônio.163
O homem sempre foi ávido pela acumulação de bens. Desde os primórdios, a ambição humana foi o crescimento de suas divisas, aumentando, cada vez as suas riquezas. Esta gama de elementos ativos e passivos, que agrega a atividade econômica de uma pessoa, pode ser
160
Maria Helena Diniz traz o seguinte exemplo para diferenciar o dano direto do dano indireto: “A destruição de vidro de uma vitrina por desordeiro é dano direto, porém o estrado causado pelas chuvas nos artigos expostos, em razão da falta de vidro, é dano indireto.” (Ibidem, p. 65).
161
A mesma regra aplica-se, também ao terceiro que restitui ao status quo ante o ofendido. Neste caso, o restituidor terá o direito a ação regressiva contra o ofensor, não havendo que se falar em subsistência de ação de reparação de danos entre o sujeito ativo e o sujeito passivo do fato ilícito praticado.
162
O STF determina na súmula 562 que: “na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para este fim, dentre outros critérios, os índices de correção monetária”
163
Américo Luiz Martins da Silva ao tratar do tema aduz que: “o patrimônio jurídico não contém senão direitos: toda idéia de coisa material lhe repugna. Todavia, o exame econômico do patrimônio leva-nos a conclusões bastabte diferentes daquelas em que nos induz o seu conceito jurídico. Para o economista, o patrimônio é o conjunto de bens econômicos, não de direitos. Considerado deste ponto de vista, poderíamos defini-lo como a
totalidade dos bens economicamente úteis que se acham dentro do poder de disposição de uma pessoa. Em tal
sentido, o direito sobre uma coisa só tem importância na medida em que assegura ao titular do patrimônio o
poder de disposição sobre os objetos que compreende. Se, de fato, essa virtude lhe vem a falhar, embora a
relação jurídica como tal nada sofra, implica no aumento dos seus haveres efetivos: aquele que possuísse todos os bens nestas condições (assistido de plena proteção jurídica, mas desprovido do poder material de disposição) careceria, a bem da verdade, de patrimônio no sentido econômico”. (SILVA, Américo Luis Martins da. O dano
denominada de patrimônio. Não é por outro motivo que nos dizeres de Maria Helena Diniz “patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível”164.
A idéia do patrimônio jurídico não se enquadra, pois nas finalidades do estudo a respeito do dano. Não que a característica essencial desta idéia, que é agrupar todos os elementos integrantes do patrimônio em torno da pessoa que lhe serve de centro não ressalte também, com toda a nitidez, o problema dos danos patrimoniais. [...] O conceito jurídico de dano apresenta um cunho declaradamente subjetivo. Ainda que um objeto seja destruído ou
deteriorado, não haverá dano (em sentido jurídico) se não houver um sujeito interessado a quem o prejuízo afete: a existência e quantidade do
dano patrimonial só podem fixar-se, relacionando-se com a pessoa que o experimenta.165
A identificação da agressão patrimonial não demanda maiores dificuldades. A partir de uma operação matemática simples é possível chegar à redução sofrida pelo sujeito passivo. O quantum é determinado mediante a aferição do montante inicial com aquele que montante encontrado ao término da prática do ato ilícito. É a perda efetiva do valor pecuniariamente mensurável caso não houvesse sofrido a lesão.
A mera alteração do patrimônio não configura como dano. Isto porque, para que ele seja existente e apresente-se perante o ordenamento jurídico brasileiro, é necessário que haja uma diminuição do valor economicamente mensurável pertencente à vítima.166
Da diminuição patrimonial obrigatória para se caracterizar o dano patrimonial extrai-se o princípio segundo o qual o dano só tem relevância jurídica como fato consumado, isto é, como resultado final de um processo
cujas circunstâncias benéficas (atenuantes) ou prejudiciais (agravantes)
foram levadas em conta. Esta idéia corresponde exatamente à expressão
compensatio lucri cum damno (compensação do lucro com o dano) que é
usada em matéria de responsabilidade civil, quando autor do dano pretende diminuir a indenização que tem de pagar, sob a alegação de que o fato trouxe, por sua vez, a oportunidade para a vitima e sua família, de obter vantagens pecuniárias que não ocorreriam sem o evento.167
Ante o prejuízo patrimonial, o ordenamento jurídico passou a dividi-lo em dois âmbitos: os lucros cessantes e os danos emergentes.
164
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. vol 7. 21. ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 66.
165
SILVA, Américo Luis Martins da. O dano moral e sua reparação civil. 3. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 30-31.
166
Américo Luis Martins da Silva lembra que na Roma antiga o jurista Domitius Ulpianus, por volta do final século II d.C, afirmou que o castrar-se um escravo não estaria provocando lesão alguma ao patrimônio do seu senhor e, em razão disso, não havia que se falar em qualquer tipo de ação de indenização.
167
2.5.5.1.1 Aspectos sobre os lucros cessantes e o dano emergente
É necessário lembrar que há dois tipos de prejuízos patrimoniais sofridos pelo sujeito passivo. O primeiro configura-se a partir da efetiva diminuição econômica, chamado de danos emergentes e a segunda encontra-se na privação de determinados valores que seriam agregados ao agrupamento de bens do ofendido em caso de inexistência do ato, que, por sua vez, são conhecidos como lucros cessantes (art. 402 do CC168).
Quando se fala em damnum emergens – ou dano positivo – deve-se ter em mente a concreta diminuição da capacidade econômica do agente passivo, ou seja, uma agressão patrimonial real e efetiva. “Tais prejuízos se traduzem num empobrecimento do patrimônio atual do lesado pela destruição, deterioração, privação do uso e do gozo, etc. de seus bens existentes no momento do evento danoso e pelos gastos que, em razão da lesão, teve de realizar.”169 Nestes casos, o objetivo da obrigação direcionada ao lesante é trazer ao lesado, com a maior fidelidade possível, o status quo ante. Para isso, ele dispõe de mecanismos para satisfazer tal imposição: ou ele repara de forma natural, ou seja, na entrega da própria coisa, ou de algum objeto da mesma espécie, ou indenizar a vítima, quando possível, de forma pecuniária a fim de suprir toda a privação ocasionada em razão da sua postura.
É no dano emergente que se verifica com mais transparência a necessidade de impelir o agressor na restitutio in integrum.
Claro está que o dano emergente e os lucros cessantes devem ser devidamente comprovados na ação indenizatória ajuizada contra o agente causador do dano, sendo de bom alvitre exortar os magistrados a impedirem que as vítimas menos escrupulosas, incentivadoras da famigerada “industria da indenização”, tenham êxito em pleitos absurdos, sem base real, formulados com o nítido propósito, não de buscar ressarcimento, mas de obter lucro abusivo e escorchante170
Por sua vez, o lucro cessante – ou lucro frustrado – é a diferença econômica que o ofendido ficou sem auferir em razão da atitude por parte do agressor. Apesar da sua simplicidade conceitua, em muitos casos, não condiz com uma contabilidade muito fácil de ser realizada. “Por ser o reflexo futuro do ato ilícito sobre o patrimônio da vítima, o lucro cessante exige
168
Art. 402: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”
169
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. vol 7. 21. ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 67.
170
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. vol. III. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 47.
maior cuidado na sua caracterização e fixação”171.
A configuração do lucrum cessans pode decorre de várias formas, desde o simples impedimento de fruição de valores em razão do ato praticado, por conseqüência da redução do