No contexto sulamericano, especialmente no âmbito do Mercosul, foram editados vários tratados com repercussão no tema da arbitragem transnacional, tendo sido o primeiro deles o Protocolo de Las Leñas de 1992.
Em 1994, foi elaborado o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual que foi promulgado pelo Brasil através do Decreto n.º 2.095, de 17 de dezembro de 1996. O referido acordo regulamentou o exercício, pelos Estados partes, da jurisdição sobre contratos internacionais celebrados por particulares. Após assentar a competência das cortes nacionais, o Protocolo de Buenos Aires de 1994, em seu art. 4(2), esclareceu que as controvérsias surgidas dos contratos internacionais poderiam ser solucionadas por tribunais arbitrais, reconhecendo a eficácia jurídica da convenção arbitral.
Ao mesmo tempo que foi concluído o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul (Acordo de Buenos Aires de 1998), também foi concluído idêntico texto que foi batizado como Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional entre o Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile. Os instrumentos possuem idênticas normas, com a única singularidade de terem integrado o segundo a Bolívia e o Chile, ampliando a normatividade para esses dois países. Àquele tempo, a Bolívia285 não fazia parte do Mercosul, ao passo que o Chile, até o momento, não integra o referido sistema, embora os mesmos, na condição de Estados associados, mantivessem relações com o Mercosul através de acordos de complementação econômica e de participações em reuniões institucionais. Daí a razão desse específico diploma. O Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional entre o Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile foi aprovado pelo Congresso Nacional do Brasil através do Decreto Legislativo n.º 483, de 2001, em que pese, até o presente momento, não tenha sido expedido pela Presidência da República o decreto de promulgação, mesmo já tendo depositado o instrumento de ratificação do tratado.
285 A República da Bolívia tomou lugar no Mercosul em 2015 através de protocolo de adesão que substituiu
anterior que havia sido assinado em 2012, mas não havia sido subscrito pelo Paraguai que, naquele ano, estava suspenso. Para completar a adesão, devem os Poderes Legislativos dos Estados membros ratificarem referido protocolo.
Em 2002, foi celebrado o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile com texto muito próximo do Protocolo de Las Leñas. Não é incorreto afirmar que, assim como verificado com o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional entre o Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile, buscou-se com esse novo tratado estender as regras do Protocolo de Las Leñas a esses dois países sulamericanos. Ademais, aproveitou-se o ensejo para aperfeiçoar o texto do Protocolo de Las Leñas em alguns trechos sem que o revogasse expressamente. O diploma reportado foi promulgado pelo Brasil através do Decreto n.º 6.891, de 02 de julho de 2009. Inclusive, o art. 33 preceitua que as regras do tratado não restringem disposições de outras convenções, como a do Protocolo de Las Leñas.
De todos esses acordos catalogados se abordará o Protocolo de Las Leñas em razão de seu papel original de fomentar a cooperação e assistência jurisdicional com abrangência sobre os laudos proferidos no sistema Mercosul, igualmente analisando as alterações trazidas pelo Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile. As próprias limitações do estudo impedem que sejam debatidos todos os instrumentos mencionados.
5.1.3.1 Âmbito de aplicação
O Protocolo de Las Leñas não foi pensado apenas para a arbitragem. Na verdade, o objeto desse tratado foi intensificar a cooperação jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa entre os países do bloco, fortalecendo o processo de integração. Ao tratar da cooperação jurisdicional internacional, expandiu-se a aplicação das regras para os laudos arbitrais como uma forma de conjugar os sistemas nacionais no sentido de garantir que os laudos arbitrais produzidos dentro do contexto mercosulino pudessem ter eficácia nos territórios dos Estados membros.
Sob o aspecto material, não se limitou ao caráter comercial dos litígios, pois aplicável também às soluções arbitrais dadas em matéria civil, trabalhista e administrativa, embora não se possa dizer que tudo que diga respeito a essas matérias pode ser enfrentado pela arbitragem diante das restrições da arbitralidade objetiva nas legislações internas.
A equiparação das sentenças judiciais aos laudos arbitrais no texto convencional não foi bem resolvida. Isso fica evidente no art. 22 do Protocolo de Las Leñas que contemplou a possibilidade da litispendência internacional entre um laudo arbitral a ser reconhecido e uma decisão proferida no Estado de execução. Em sendo definitiva essa decisão, fica impedida a homologação da sentença arbitral. Porém, na 2ª parte do mesmo dispositivo, a eficácia impeditiva da litispendência avança para obstar também o reconhecimento de laudo arbitral, mesmo que ainda não exista decisão anterior ou simultânea incompatível com ele, pois bastaria o início de procedimento entre as mesmas partes sobre os mesmos fatos e objeto, o que seria suficiente para tornar impossível a homologação desse laudo286. Seria como se a propositura do procedimento perante o Estado requerido pudesse gerar um efeito internacional que poderia fulminar o laudo arbitral eventualmente já elaborado sobre o mesmo caso287. Não e fez qualquer diferenciação quanto à circunstância de o laudo arbitral ser anterior ou posterior à decisão interna. Não se mostra adequado esse regramento, pois, com isto, uma das partes, já sabendo do resultado que lhe fosse prejudicial numa arbitragem, poderia vir a instaurar processo apenas para obstar os efeitos imediatos do laudo arbitral. Na verdade, a provisão seria desacertada tanto para o laudo arbitral como para a sentença judicial que se pretendesse reconhecer e cumprir.
Contrariamente, o Código de Processo Civil brasileiro, em seu art. 24, parágrafo único288, positiva que a tramitação de processo perante o Judiciário brasileiro não veda que se homologue sentença judicial estrangeira sobre a mesma causa pendente. Daí se identificar aparente conflito entre as normativas regional e interna.
Todavia, posteriormente ao Protocolo de Las Leñas, foi elaborado o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile de 2009 que, como já dito, replicou as normas daquele primeiro diploma com algumas modificações. Dentre essas alterações, encontra-se o debatido art. 22 que, em sua
286 Art. 22. Quando se tratar de uma sentença ou de um laudo arbitral entre as mesmas partes, fundamentado
nos mesmos fatos, e que tenha o mesmo objeto de outro processo judicial ou arbitral no Estado requerido, seu reconhecimento e sua executoriedade dependerão de que a decisão não seja incompatível com outro pronunciamento anterior ou simultâneo proferido no Estado Parte requerido.
Do mesmo modo não se reconhecerá nem se procederá à execução, quando se houver iniciado um procedimento entre as mesmas partes, fundamentado nos mesmos fatos e sobre o mesmo objeto, perante a autoridade jurisdicional que teria pronunciado a decisão da qual haja solicitação de reconhecimento.
287 KALICHSZTEIN, Juliana. Homologação de sentenças e laudos arbitrais estrangeiros no Brasil. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 277.
segunda parte, foi complementado para destacar que somente não se poderia reconhecer ou proceder à execução de sentença ou laudo, quando, perante o país receptor, iniciado processo “anteriormente à apresentação da demanda perante a autoridade jurisdicional que tiver pronunciado a decisão da qual haja solicitação de reconhecimento”289. Adicionou-se condição temporal para que se sustasse o reconhecimento da sentença ou laudo, qual seja, a circunstância de ter o processo da jurisdição de execução sido proposto antes da prolação do ato a ser reconhecido. Com esta alteração que deve prevalecer sobre a anterior disposição do Protocolo de Las Leñas, a norma regional sobre a litispendência internacional não mais parece rivalizar com a ordem jurídica brasileira. Ademais, há que se ressalvar que a malfadada regra do Protocolo de Las Leñas tinha aplicação regional que não poderia ser estendida a todo e qualquer procedimento de homologação de sentença ou laudo externo.
5.1.3.2 Características
O corpo normativo do Protocolo de Las Leñas muito se aproxima da Convenção Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Estrangeiros, passando a incorporar ao bloco mercosulino regras que já vigoravam no plano interamericano.
No capítulo dedicado ao reconhecimento e cumprimento das sentenças judicias (arts. 18 e seguintes), estabeleceu-se uma disciplina única para as sentenças judiciais e arbitrais.
A mais destacada inovação do Protocolo de Las Leñas foi a utilização de carta rogatória para o reconhecimento e execução de sentenças e de laudos arbitrais (art. 19). A mesma provisão foi mantida no Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile de 2009.
A via da carta rogatória simplificou no Brasil o trâmite da execução das sentenças judiciais e dos laudos arbitrais do sistema mercosulino. No caso do processo judicial, ao
289 Art. 22. Quando se tratar de uma sentença ou de um laudo arbitral entre as mesmas partes, fundamentado
nos mesmos fatos, e que tenha o mesmo objeto de outro processo jurisdicional ou arbitral no Estado requerido, seu reconhecimento e sua executoriedade dependerão de que a decisão não seja incompatível com outro pronunciamento anterior ou simultâneo proferido nesse processo no Estado requerido.
Do mesmo modo não se reconhecerá nem se procederá à execução, quando se houver iniciado um procedimento entre as mesmas partes, fundamentado nos mesmos fatos e sobre o mesmo objeto, perante qualquer autoridade jurisdicional do Estado requerido, anteriormente à apresentação da demanda perante a autoridade jurisdicional que tiver pronunciado a decisão da qual haja solicitação de reconhecimento.
invés de a parte interessada ter que vir ao Estado de execução apresentar petição para instaurar procedimento de homologação, a autoridade jurisdicional poderá remeter carta rogatória ao Estado da execução. Por outro lado, em se tratado de sentença arbitral estrangeira, a parte interessada poderá, dispensando a abertura de processo de homologação por iniciativa sua, solicitar a intermediação da Autoridade Central de sua sede, que, segundo o acordo multilateral, facilitará a cooperação jurisdicional entre os Estados partes, poderá remeter o laudo à Autoridade Central do país receptor a qual se incumbirá de diligenciar para levar, por intermédio de carta rogatória, o ato à autoridade competente para conceder o exequatur290. A novidade da provisão não está tanto na substituição do processo de homologação pela expedição de carta rogatória, mas notadamente na participação de agentes estatais que podem prestar assistência para, em benefício daqueles envolvidos na sentença ou laudo externo, fomentar a cooperação jurisdicional entre os Estados.
A utilização da carta rogatória para a concessão do exequatur poderia aparentar que se passaria a dispensar o juízo de verificação da sentença judicial ou arbitral, como se à autoridade jurisdicional competente competisse apenas ratificar o ato a ser executado sem maiores possibilidades de escrutiná-lo, como, por exemplo, a sua conformação com a ordem pública. Não é dessa forma que o Estado brasileiro tem interpretado a norma convencional. O Pacto de Las Leñas não teria conferida verdadeira eficácia extraterritorial às sentenças judiciais e arbitrais proferidas nos territórios dos Estados partes, como se elas pudessem trafegar entre uma soberania e outra sem que fossem investigados os requisitos próprios dos atos estrangeiros para a concessão do exequatur pela autoridade competente.
É verdade que tradicionalmente a carta rogatória foi consolidada pelo costume internacional como instrumento de cooperação jurídica internacional para executar atos jurídicos numa jurisdição diversa daquela onde emergiram aqueles atos, como a a simples comunicação de atos processuais ou a coleta de provas. O Protocolo de Las Leñas reiterou esse caráter fortemente administrativo da carta rogatória no art. 5º. Todavia, como visto, ampliou a sua funcionalidade para permitir que fosse utilizada com o objetivo de reconhecer e cumprir sentenças judiciais e arbitrais, substituindo o procedimento autônomo e formal de homologação de sentença estrangeira. Mas, isso não quer dizer que seja dispensável o juízo de delibação que é próprio do procedimento de homologação. Foi o que, antes da Emenda
Constitucional nº. 45/2004291, decidiu o Supremo Tribunal Federal ao processar carta rogatória expedida por juízo argentino para a efetivação de arresto de valores em dinheiro. De início, o então Min. Sepúlveda Pertence indeferiu a carta rogatória sob o fundamento de que ela teria caráter executório292, tendo sido, então, interposto agravo regimental pelo qual se argumentou que o Protocolo de Las Leñas que entrou em vigor para o Brasil um dia antes da decisão argentina possibilitava o reconhecimento de sentença estrangeira pela via rogatória. Ao julgar o citado recurso (CR 7613 AgR), o Tribunal Pleno reconheceu que o Protocolo de Las Leñas havia facilitado o reconhecimento e cumprimento de sentenças estrangeiras no Mercosul, inclusive excepcionando a consolidada jurisprudência da corte de que a carta rogatória não poderia ostentar caráter executório, mas que a inovação “[...]não afetou a exigência de que qualquer sentença estrangeira - à qual é de equiparar-se a decisão interlocutória concessiva de medida cautelar - para tornar-se exeqüível no Brasil, há de ser previamente submetida à homologação do Supremo Tribunal Federal [...]”293.
Podem ser identificadas duas consequências práticas para a processualística nacional das cartas rogatórias com a incidência do Protocolo de Las Leñas nos termos interpretados pelo Supremo Tribunal Federal: a) a simplificação do reconhecimento e cumprimento das sentenças judiciais e arbitrais no âmbito do Mercosul (incluindo o Chile e a Bolívia com o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa de 2009), pois substituiu o procedimento autônomo pelo rito mais expedito da carta rogatória, cujo contraditório se realizada de forma diferida, já que a ordem da rogatória pode ser concedida antes mesmo da oitiva da parte contrária que, porém, pode se insurgir através de recurso contra a decisão da comissão; b) mesmo que possível o reconhecimento da decisão estrangeira pela carta rogatória, não se pode apresentar diretamente a comissão perante o juiz de 1º grau para que se obtenha de logo a execução,
291 A Emenda Constitucional n.º 45/2004 transferiu a competência para homologação de decisões estrangeiras
e concessão de exequatur em cartas rogatórias do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça.
292 O Supremo Tribunal Federal, por longo tempo, cristalizou o entendimento de que não poderia ser
processada carta rogatária com caráter executório, isto é, carta rogatória pela qual se solicitava comissão para cumprimento de diligência ou ato fixado em decisão estrangeira. Nessas situações, deveria ter apresentada a própria decisão estrangeira para homologação através do procedimento próprio. A jurisprudência da Corte Constitucional a esse respeito foi modificada pelo Superior Tribunal de Justiça após a Emenda Constitucional n.º 45/2004, passando a constar nos atos regulamentares do rito das cartas rogatórias a permissibilidade de seu acolhimento quando o seu objeto tenha ou não ato decisório (art. 216-O do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, acrescentado pela Emenda Regimental n.º 18, de 17 de dezembro de 2014).
293 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Carta Rogatória no. 7613. Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, Tribunal Pleno, 03 de abr. de 1997. Diário da Justiça de 09 de maio de 1997, pp. 18154, EMENT vol. 01868-02, pp. 223.
pois, de qualquer forma, será indispensável juízo de delibação que deve ser exercido pelo órgão jurisdicional competente à semelhança da homologação de decisão alienígena294.
Reanalisando a solução convencional da via rogatória à vista das atuais diretivas procedimentais brasileiras, depreende-se que a primeira daquelas repercussões – agilidade com o contraditório diferido – perdeu força. É que o art. 216-Q do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (acrescentado pela Emenda Regimental n.º 18, de 17 de dezembro de 2014) positivou que deverá ser a parte adversa intimada para, querendo, apresentar impugnação no rito da carta rogatória. Frise-se que essa disposição regulamentar não colide com o Protocolo de Las Leñas, já que esse diploma regional estabelece que as regras procedimentais, inclusive acerca da competência dos respectivos órgãos jurisdicionais, são aquelas legisladas pelo Estado requerido.
De qualquer forma, ainda assim se observa que a utilização da carta rogatória representa uma simplificação do procedimento autônomo e formal de homologação de sentença estrangeira. Veja-se que a carta rogatória é decidida monocraticamente pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça que poderá distribuir os autos se eventualmente for oferecida impugnação, ao passo que o processo de homologação é formado e distribuído para que seja relatado a um dos membros da Corte Especial que julgará a solicitação. Além disso, a execução da carta rogatória será feita pelo próprio Presidente ou nos próprios autos que são remetidos ao juízo de 1º grau que a devolverá após a satisfação da medida, enquanto que eventual execução da sentença estrangeira homologada será concretizada através de carta de sentença.
5.1.3.3 Compatibilidade com sistemas concorrentes
Redigiu-se no art. 35 do Protocolo de Las Leñas uma “cláusula de compatibilidade” pela qual se dispôs que o acordo não restringiria as disposições de outras convenções anteriormente celebradas sobre a matéria, desde que não o contradissessem. Essa parte final – “desde que não o contradigam” – descaracteriza a ideia de uma acomodação com diplomas já vigentes, já que, na verdade, impõe uma primazia do acordo sobre os anteriores.
294 Os pressupostos para a homologação de sentença estrangeira fixados no art. 216-D e 216-F do Regimento
Interno do Superior Tribunal de Justiça são muito próximos das causas de rejeição da homologação pela via rogatória previstas no art. 20 do Protocolo de Las Leñas, o que ilustra que o juízo de delibação da carta rogatória expedida com fundamento nesse acordo regional não se diferencia substancialmente da cognição da homologação de sentença estrangeira.
De forma diferente veio a disciplinar o art. 33 do Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa de 2009 ao ditar que suas disposições não restringiriam outras de acordos anteriores sobre a mesma matéria, desde que mais benéficas para a cooperação. Enxerga-se nessa provisão a adoção do princípio do direito mais favorável à homologação.
Com isto, resolve-se aquele aparente conflito sobre a litispendência internacional do art. 22 do Protocolo de Las Leñas, do art. 22 do Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional de 2009 e do art. 24 do Código de Processo Civil, fazendo prevalecer a norma do documento de 2009 que, aliás, é mais recente se confrontada com o Protocolo das Las Leñas.
Não é ocioso recordar que o art. 59(1)(b) da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratado estipula que um tratado pode ser extinto se “as disposições do tratado posterior forem de tal modo incompatíveis com as do anterior”. É a hipótese de revogação tácita, situação que se detecta em algumas partes na confrontação entre o Protocolo de Las Leñas e o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional de 2009.