Les techniques de réalisation d’un conseil personnalisé

Considerando a inexistência de distinção estrutural entre os direitos fundamentais86, é imperiosa a conclusão de que todos os direitos demandam a atuação do Estado para produzir efeitos87. Essa atuação, no entanto, não é livre de custos.

Em primeiro lugar, a própria implementação dos direitos fundamentais demanda investimentos e a utilização de recursos públicos.

No que se refere aos direitos sociais, como a saúde e a educação, tidos em regra como direitos fundamentais positivos na classificação de ALEXY, a necessidade de recursos públicos é autoevidente e inconteste. Com efeito, não há dúvida do alto custo ao Estado para construção e manutenção de hospitais, escolas, universidades, laboratórios, além de médicos, professores, remédios etc88.

Por sua vez, a expansão do Estado Social – estabelecendo e garantindo mais direitos e, consequentemente, mais obrigações ao Estado – tem claramente gerado a necessidade de adaptar o sistema de financiamento público para atender à demanda de recursos89. Dados os evidentes altos custos financeiros decorrentes da expansão desmedida ou exagerada, não são poucos os alertas quanto ao perigo de autodissolução do Estado Social e do denominado “Estado de direitos fundamentais”90_.

De outro modo, os denominados direitos políticos também têm custos ao Estado. A título de exemplo, a manutenção do sistema eleitoral no Brasil – Justiça eleitoral, cartórios eleitorais, realização de eleições periódicas, urnas eletrônicas, cadastro de eleitores – tem demandado cada vez mais recursos na importante missão de colher a participação popular.

85 _{SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São}

Paulo: Malheiros, 2010. p. 241.

86 _{SCHÄFFER, Jairo. Classificação dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário –}

uma proposta de compreensão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 67.

87 _{SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São}

Paulo: Malheiros, 2010. p. 233.

88 _{SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São}

Paulo: Malheiros, 2010. p. 242.

89 _{NABAIS, José Casalta. “Reflexões sobre quem paga a conta do Estado Social”. Revista Tributária e de}

Finanças Públicas. Ano 17, n. 88, set.-out./2009. p. 269 (289).

90_{Cf. OTERO, Paulo. “A crise do ‘Estado de direitos fundamentais’”. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva;}

MENDES, Gilmar Ferreira; & TAVARES, André Ramos. Lições de Direito Constitucional em Homenagem

Por fim, mesmo os chamados direitos negativos pressupõem custosa estrutura de garantia de implementação. É desnecessário compreender as liberdades (freedoms) como oportunidades ou capacidades (capabilities), na linha perseguida por AMARTYA SEN91, para percebermos que, muitas vezes, o exercício de liberdades fundamentais depende da atividade do estado na garantia de não interferência de terceiros. Em geral, a única distinção para os demais tipos de direito é que grande parte desse investimento já foi feito.

Por exemplo, o direito à livre iniciativa demanda a existência de regulamentos e normas, além de leis que garantam propriedades e tornem exigíveis contratos, com sofisticadas estruturas como órgãos administrativos de defesa da concorrência, de registro de marcas e patentes. Em síntese, cabe ao Estado criar e manter uma economia próspera, por meio da constituição de ambiente e estrutura que permitam o desenvolvimento dos particulares92.

Obviamente, um Estado sem recursos mínimos para manter, por exemplo, justiça criminal, polícia ou registros de propriedades, não terá condições de garantir o direito à propriedade ou livre iniciativa, ainda que não intervenha nas escolhas econômicas dos cidadãos, como ocorre atualmente com algumas nações, a exemplo da Somália.

Ademais, não basta o investimento para tornar efetivos os direitos fundamentais diretamente. São necessários, ainda, recursos para manter estruturas que vigiem a atuação do Estado e de terceiros e garantam os remédios necessários para o exercício do direito. Ressalte-se que a estrutura para garantir a prevalência desses direitos, como watchdogs e o próprio Poder Judiciário, também possui altos custos93.

Se, por definição, todo direito público subjetivo possui remédio jurídico apropriado, é importante considerar que todo remédio providenciado pelo Estado tem seu custo.

Saliente-se que é justamente a existência desses remédios, consubstanciados sobretudo na existência de judiciário independente, que tornam as disposições constitucionais referentes aos direitos fundamentais em mais do que declarações de

91 _{SEN, Amartya. The Idea of justice. London: Peguin, 2009.}

92 _{VERMEEND, Willem; PLOEG, Rick van der; & TIMMER, Jan Willem. Taxes and the Economy: a}

surveyon the impact of taxes on growth, employment, investment, consumption and the environment.

Cheltenham: Edward Elgar, 2008. p. 9.

93 _{HOLMES, Stephen; & SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights. New York: W. W. Norton & Company,}

intenções94. No entanto, a manutenção desses sistemas de controles, principalmente da estrutura do sistema judiciário, é onerosa e exige bastantes recursos da sociedade95.

Nesses termos, a distinção entre direitos positivos e negativos é mais de visibilidade do que de essência. Segundo CASALTA NABAIS, enquanto os mencionados direitos positivos possuem custos financeiros de maior visibilidade, determinados como custos diretos, os direitos negativos teriam custos financeiros de menor percepção, classificados como indiretos96. Na realidade, essa distinção quanto aos custos não é relacionada à natureza do direito fundamental tutelado. A única disparidade refere-se ao simples fato de que, apesar de termos por pressuposto e estarmos acostumados a investir em típicos instrumentos de proteção das liberdades, como na estrutura policial, no Poder Judiciário etc., ainda precisamos investir bastante em políticas públicas, estruturas e instituições que garantam direitos sociais.

Enfim, não é exagerada a afirmação de KLAUS VOGEL97 de que os recursos públicos são a força, os nervos e a realidade de uma constituição.

Em última análise, as necessidades públicas eleitas pela Constituição e perseguidas pelo Estado demandam invariavelmente a realização de despesas públicas98.

Portanto, conclui-se que todos os direitos fundamentais, independentemente de sua classificação, dependem intrinsecamente da ação do Estado e, consequentemente, de recursos públicos em grandes quantidades, de forma a estabelecer as estruturas e condições mínimas suficientes para a validade do núcleo essencial de cada direito.