Les particularités du paysage vu à la verticale

Como adverte Habermas, cumpre ao tribunal constitucional utilizar os meios de que dispõe, no âmbito de sua competência, para que o processo da normatização jurídica se realize com legitimidade, nas chamadas “condições da política deliberativa”.264Em evidência, portanto, o aspecto político da jurisdição constitucional, já que tem como tarefa observar a conformidade da atividade legislativa com a Lei Maior, papel em que o Tribunal Constitucional passa a “assumir vicariamente os direitos de autodeterminação do povo”.265 E essa função, que tem

263 _{CANARIS, Claus-Wilhelm Canaris. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 4.}

ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. p. 230.

264 _{HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo}

Brasileiro, 1997. p. 340.

um misto de político e jurídico, é conferida à Corte Constitucional com legitimidade inegável. Cumpre ao Tribunal Constitucional zelar pela plena aplicabilidade e continuidade da vigência da força originária da Constituição, de sua validade intrínseca, de seu campo aberto no seio da sociedade, que legitima e amplia a definição de valores absolutos. É o “fato fundamental”266 que encerra em seu âmago um plexo de definições de condutas sociais a ser respeitado por todo o poder constituído.

No viés pragmático, a função política há de se coadunar com a jurisdicional e vice-versa, ambas em busca de legitimação, cada qual a seu modo. À guisa de exemplo, Habermas aponta a presença, na sociedade americana, de diferentes visões, liberais e republicanas, acerca da legitimidade do Legislativo. A primeira visão, liberal, considera bastante para o Parlamento ganhar legitimidade na exata correlação entre o input dos votos e o output do poder.267 O republicanismo, de sua parte, estabelece-se no paradigma do diálogo, do agir comunicativo, no qual a controvérsia de opiniões, desenvolvida na “arena política”268, possui nítida função legitimadora. O sistema jurídico, de sua parte, é legítimo para trabalhar com os códigos de validade e invalidade, criando expectativa social “formulada uno actu”269, podendo a validade ter graus de intensidade variáveis.

Tais observações mostram-se aplicáveis à realidade brasileira, acrescentando-se que, por aqui, a legitimidade do Judiciário decorre, dentre outros fundamentos, da própria previsão normativa, que não só garante a supremacia da Constituição, como oferece os mecanismos para essa afirmação. Constituem meios de assegurar o cumprimento das normas constitucionais as ações e remédios contemplados pela Carta Constitucional.

Apesar de ser contramajoritária, na medida em que se pode voltar contra posições do Parlamento, a jurisdição constitucional não é antidemocrática270, uma vez que sua autoridade lhe é confiada e assegurada pela vontade suprema do povo, para controlar não só a lisura do processo político em defesa das minorias, como também o respeito pelos valores substantivos consagrados no Estado Democrático. Por outro lado, rememore-se lição de Tocqueville, que aponta para a importância de instituições que possam “temperar a tirania da maioria”271.

266 _{BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995. p. 103.} 267 _{HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo}

Brasileiro, 1997. p. 337.

268 _{Ibidem, p. 339.}

269 _{TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1989. p.}

182.

270 _{CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática. 3. ed. Salvador: Editora}

Juspodivm, 2008. p. 59.

Para exercer a plenitude da jurisdição constitucional, o órgão judiciário é dotado de poderes que se manifestam no exercício de sua atividade típica. Em verdade, a Lei Maior contempla um extenso rol de ações, que constituem, em verdade, numa série de instrumentos processuais e garantias que visam a dar plena efetividade às normas constitucionais. Muitas delas, porém, não ensejam de modo frontal a jurisdição constitucional, mas apenas indiretamente, naquilo que a Jurisprudência habituou-se a denominar de “ofensa reflexa”. Além disso, como o sistema constitucional brasileiro contempla o controle difuso, qualquer ação individual, em princípio, é apta ao exercício do controle de constitucionalidade.

Em exame dos remédios e instrumentos processuais que constam na Carta Constitucional de 1988, diz-se que são ações constitucionais o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção, ação popular, ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação civil pública.272

Num plano mais restrito, dentro dos mecanismos abstratos de controle de constitucionalidade, Clèmerson Merlin Clève273 relaciona como principais a ação direta de inconstitucionalidade – que visa a retirada da norma do ordenamento jurídico – a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a ação declaratória de constitucionalidade, além da fiscalização abstrata no plano estadual. Ajunte-se a essas tipologias a arguição de descrumprimento de preceito fundamental, posteriormente acrescentada ao grupo de ações constitucionais que se propõem ao controle jurisdicional de constitucionalidade.

Assim, observa-se que, além dos instrumentos de controle de constitucionalidade do caso concreto, referidos no tópico anterior, que outorga aos juízes e tribunais o poder de afastar a aplicação de leis e atos normativos incidenter tantum, pode-se falar ainda dos institutos do mandado de segurança coletivo, do mandado de injunção, do habeas data e da ação civil pública.

Pode-se apresentar, portanto, um quadro-resumo das principais ações constitucionais no sistema constitucional brasileiro:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de norma federal e norma estadual em face da Constituição, nos termos do art. 103 da Constituição;

272 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Reflexões sobre as ações constitucionais e sua efetividade. In: DIDIER}

JR., Fredie (org). Ações constitucionais. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 26.

273 _{CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:}

b) a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição Federal;

c) a representação interventiva, formulada pelo Procurador-Geral da República, contra norma constante do direito estadual considerada afrontosa dos chamados princípios sensíveis.

Ressalve-se que a representação interventiva é instrumento de controle de constitucionalidade

in concreto e não abstrato.

Não se pode olvidar, ainda, os instrumentos de jurisdição constitucional de omissões do Poder Público que violem frontalmente a Constituição Federal. A Carta Constitucional brasileira contempla instrumentos de controle tais como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. Embora se trate de institutos com semelhante causa

petendi, mandado de injunção é ação de controle concreto, que instaura uma relação jurídica

entre pessoas definidas, os efeitos da decisão judicial limitam-se as partes desta relação processual, ou seja, são inter partes. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em face de sua natureza abstrata e objetiva, onde não há partes materiais nem qualquer controvérsia, os efeitos da decisão judicial são erga omnes274.

O uso dos mecanismos de controle de constitucionalidade não se tem observado nos processos que discutem o fornecimento de medicamentos, com a intensidade que se poderia esperar, embora ocorram. Da análise jurisprudencial, constata-se, de um modo geral, tendência a que as discussões sobre o acesso a medicamentos se limitem à interpretação de princípios constitucionais. Não se cogita tanto de afastar a aplicação de normas infraconstitucionais (dispositivos legais, regulamentos etc.), mas de dar sentido ao conteúdo pleno do direito à saúde, compreendido, em geral, como direito subjetivo público.

Em verdade, há registro de uma ação direta de inconstitucionalidade nesse tema, mas em sentido contrário, voltada à restrição de medida adotada no plano legislativo para um aspecto de promoção da saúde. Trata-se de uma ação em sede de controle concentrado voltada contra lei do Estado do Rio de Janeiro que obriga farmácias e drogarias a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos.275

De um modo geral, o que se constata é que não faltam dispositivos constitucionais que prevêem a garantia do direito à saúde. Além disso, e como já visto neste trabalho, há intensa

274 _{CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle de Constituconalidade. Teoria e Prática. 3. ed. Salvador: Editora}

Juspodivm, 2008. p. 238-240.

275 _{Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2435 MC. Relatora Min. Ellen Gracie. Tribunal Pleno. Julgado}

regulação sobre a matéria. A assistência farmacêutica encontra-se estruturada num complexo sistema de dispensação pública.

Tem havido, relativamente, poucos questionamentos da matéria, em sede de controle concentrado de constitucionalidade. No entanto, não se exclui a possibilidade de que eventualmente algumas dessas regulações infraconstitucionais sofram alterações com o propósito de restringir, em vez de disciplinar, o dever do Estado de atuar nesse setor.

É plenamente possível se cogitar a possibilidade de que inconstitucionalidades se observem no exame fático de situações. E para isso existem os remédios constitucionais.

Tome-se, por exemplo, o mandado de injunção. É concebido para garantir direito fundamental, quando sua lesão decorre de omissão ou falta de normativo legal regulamentador. Embora não se faça oportuno trazer as minúcias das discussões quanto ao seu cabimento, nota-se que não tem sido frequente esse instrumento processual para fazer frente a situações de omissão na prestação de medicamentos, até porque, para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o problema em questão não é a falta de regulamentação jurídica, mas simples ineficiência administrativa. De acordo com esse entendimento, não cabe a ação injuncional, se existente a norma regulamentadora, pouco importando se insatisfatória ou inconstitucional276.

Oportuno lembrar também a argüição de descumprimento de preceito fundamental, a qual tem reconhecido caráter acessório, mas de importante configuração, sobretudo no campo das regulações no âmbito dos Estados e municípios, se eventualmente tolherem o direito da saúde, de alguma forma. De fato, a ADPF, disciplinada pela Lei n. 9.882/99, é um instrumento de controle de constitucionalidade mais amplo e por isso pode alcançar situações vivenciadas no tocante ao acesso a medicamentos, tais como atos jurídicos concretos e os fatos materiais.277 É comum notarem-se, por exemplo, situações de omissão de medicamentos em listas de dispensação, contra o que a ADPF pode em tese ser invocada. Essa compreensão torna-se ainda mais plausível, diante do entendimento do STF de que não se trata nesse caso de

276 _{É o que explica Dirley da Cunha Júnior, citando nesse tópico diversos julgados do Supremo Tribunal Federal,}

divergindo, no entanto, quanto a esse entendimento: “Desde que inviabilize o exercício de algum direito fundamental, a providência incompleta ou insatisfatória do poder público dá ensanchas à propositura da referida ação, a fim de que seja suprida a parte omitida (v.g., a propositura da ação visando à extensão de um benefício legal concedido somente a uma parcela da mesma categoria). Outro tanto sucede nas hipóteses de inconstitucionalidade da própria norma regulamentadora, circunstância equiparável à própria falta da norma regulamentadora. Nesse caso, cumpre ao impetrante arguir incidentalmente, no próprio mandado de injunção, a inconstitucionalidade da medida e, uma vez declarada, pedir o suprimento da omissão (decorrente da inconstitucionalidade da norma regulamentadora), para poder exercer o seu direito.” (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público. 2. ed. São Paulo: Saraiva. p. 536).

omissão.

A ADPF tem ainda relevante função no controle de políticas públicas, dada a possibilidade de afastar condutas do Estado que ameacem direitos fundamentais. Foi o que se verificou a ADPF 45, por exemplo, que pretendia afastar veto presidencial na Lei de Diretrizes Orçamentárias, que afinal importava na restrição de verbas para a saúde. Embora a ação em comento tenha perdido o seu objeto por fato superveniente, o Relator Min. Celso de Mello não deixou de consignar que a ADPF “qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas.”278

Registre-se, por fim, a possibilidade de a ADPF ser proposta mesmo em face de decisões judiciais279, que no tema do acesso a medicamentos pode ter alguma pertinência, embora de difícil visualização situação concreta em que possa ocorrer, ante o caráter subsidiário dessa ação.