ARTICLE DE THESE
LES ETIOLOGIES DE LA SURPRESCRIPTION
Orientador: Prof. Dr. Felipe Fonte2
1. A
tividAdesdesenvolvidAs em2017-2018
As atividades realizadas envolveram: (i) levantamento bibliográfico sobre o princípio da livre iniciativa; (ii) levantamento de decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) que envolviam o princípio da livre iniciativa; e (iii) análise qualitativa das decisões levantadas de modo a identificar quais os contornos do princípio segundo o STF. As duas primeiras atividades, de caráter preparatório, foram realizadas no segundo semestre de 2017 pela primeira aluna bolsista, e a última atividade, que envolvia a análise do conteúdo, foi realizada no primeiro semestre de 2018 pelo segundo aluno bolsista.
Desse modo, o levantamento bibliográfico inicial e os debates reali- zados promoveram uma compreensão sobre qual a nossa interpretação a respeito dos contornos do princípio da livre iniciativa, em termos doutri- nários. Nesse sentido, trata-se não apenas de fundamento da ordem eco- nômica (Artigo 170, caput, CF), mas de princípio fundamental do Estado brasileiro (Artigo 1º, IV, CF) que, com o advento da Constituição de 1988, passou a ter maior proteção com relação às suas possíveis exceções e restrições propostas por legisladores ordinários. Segundo o Ministro Luís Roberto Barroso (2003, p. 49-67), o princípio da livre iniciativa pode ser claramente decomposto em elementos que lhe dão conteúdo, dentre os
1 Aluno da FGV Direito Rio. 2 Professor da FGV Direito Rio.
quais (1) a apropriação particular dos bens e meios de produção (própria existência da propriedade privada); (2) o livre exercício de qualquer ativi- dade econômica, salvo vedações legais; (3) a liberdade de estabelecer pre- ços, apoiada na livre concorrência; e (4) a liberdade de contratar. Portanto, tendo em vista a sua classificação constitucional como princípio e a exis- tência de um núcleo essencial para a livre iniciativa, esta pesquisa buscou compreender em que medida o STF interpreta e aplica esse entendimento.
Com essas considerações preliminares, passou-se à análise de como o princípio era interpretado no ordenamento jurídico brasileiro, tomando- -se por base a interpretação do STF. Assim, elaborou-se uma metodologia para definir o escopo de decisões do STF a serem analisadas. A metodo- logia consistiu em pesquisar na base de jurisprudência do STF3 pelo termo
“livre iniciativa” no espaço de pesquisa livre da ferramenta do Tribunal, selecionando apenas acórdãos pós-1988. Essa pesquisa gerou um resul- tado de 93 acórdãos, incluindo 8 tipos processuais distintos, quais sejam: Ação Direta de Inconstitucionalidade (27); Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (2); Agravo de Instrumento (15); Habeas Corpus (1); Mandado de Segurança (3); Recurso Extraordinário (42); Ação Cível Originária (2); e Suspensão de Tutela Antecipada (1).
Um primeiro corte necessário foi referente a cinco julgamentos de Re- cursos Extraordinários4 que apenas versavam sobre o reconhecimento ou
não de repercussão geral da matéria, sendo completamente irrelevante para a análise uma vez que os julgamentos de mérito das questões suscita- das estavam presentes nos demais acórdãos. Portanto, esses julgamentos não foram contemplados na tabela elaborada, fazendo com que o número total de acórdãos passasse para 88. Imperioso ressaltar, ainda, que nem todos os 88 acórdãos foram pertinentes para a análise proposta, de modo que os casos de não conhecimento por questões processuais5 ou de mera
citação da livre iniciativa em contextos alheios ao desejado6 foram classi-
ficados em tema específico (“Impertinente”), como será evidenciado, para não afetar a análise dos dados obtidos.
3 Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/juris- prudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 22.08.18.
4 RE-RG 601.392/PR (Rel. Min. Joaquim Barbosa – 02/11/2009); RE-RG 627.432/ RS (Rel. Min. Dias Toffoli – 06/03/2014); RE-RG 713.211/MG (Rel. Min. Luiz Fux – 15/05/2014); RE-RG 884.325/DF (Rel. Min. Teori Zavascki – 26/06/2015); RE-RG 966.177/RS (Rel. Min. Luiz Fux – 03/11/2016).
5 Como por exemplo a ausência de prequestionamento (RE 185.659, Rel. Min. Ilmar Galvão - 05/05/1998) ou a necessidade de reexame de matéria fático-probatória (AI 813.180, Rel. Min. Gilmar Mendes – 31/05/2011).
6 Como a livre iniciativa de nomeação de conselheiro do TCE (ADI 374, Rel. Min. Dias Toffoli – 22/03/2012) ou o direito de associação (HC 106.808, Rel. Min. Gilmar Mendes – 09/04/2013).
Explicitada a metodologia, passa-se à elucidação da análise realizada. Para a extração dos dados pertinentes ao estudo foram selecionadas cer- tas variáveis, dentre as quais parte é objetiva (por exemplo, podem ser simplesmente copiadas dos acórdãos) e parte é subjetiva (por exemplo, dependeram de certa valoração e de criação de critérios para o seu pre- enchimento). Das informações referentes à primeira parte, foram extraídos os seguintes dados: Identificação do processo (abreviação do tipo pro- cessual e seu número); tipo do processo (incluindo recursos); órgão jul- gador (Plenário ou Turmas); ministro Relator; parte autora; parte ré; data (do julgamento); estado de origem (Distrito Federal, Rio de Janeiro etc.); placar da votação (Maioria ou Unânime); e decisão. Essas informações fo- ram relevantes não apenas para identificar os acórdãos, mas também para possibilitar futuras análises envolvendo cada Ministro ou tipo processual, por exemplo.
Quanto às informações referentes à segunda parte, foram extraídos os seguintes dados, os quais serão individualmente justificados: tema; posição majoritária; posição minoritária; densificação; fundamento; apli- cabilidade; conclusão; e observações. Os “Temas” foram divididos em: Regulação econômica (46); Direito tributário (13); Contratos administra- tivos (4); Honorários de sucumbência (1); Lei do CADE (1); e Impertinente (23). O primeiro envolve acórdãos que tratam de regulações estatais que afetam determinado mercado, seja através de uma regulamentação one- rosa ou até de isenções e descontos, como é o caso do passe-livre e da meia entrada, por exemplo. Já o segundo trata de acórdãos envolvendo tributos, imunidades e regulamentações tributárias que afetam a iniciativa privada, como é o caso da concessão de imunidade tributária recíproca a sociedades de economia mista, por exemplo. O terceiro trata de questões envolvendo a própria Administração Pública, especialmente em casos de contratos administrativos, como é o caso da Lei das Organizações Sociais, por exemplo. Por fim, o quarto e o quinto tratam de casos específicos que não se enquadravam nos demais, enquanto o sexto engloba os acórdãos impertinentes para o estudo por serem citações descontextualizadas da livre iniciativa ou não terem sido conhecidos por questões processuais.
A “Posição majoritária” e a “Posição minoritária” representam trechos relevantes em que os Ministros citaram o princípio da livre iniciativa. Com isso, tais dados não têm relevância estatística, mas sim qualitativa, uma vez que representam as posições dos Ministros sobre o princípio e serviram de base para as demais classificações estabelecidas. Curioso salientar que, juntamente com os dados sobre o “Placar da votação”, é possível perceber que nem sempre a posição do Tribunal é uníssona, sendo pertinente tam- bém analisar a postura de cada Ministro perante o princípio em questão.
A “Densificação”, a “Aplicabilidade” e o “Fundamento” representam os dados mais relevantes para análise proposta, uma vez que classificam
os acórdãos de acordo com a interpretação e aplicação do princípio da livre iniciativa em cada caso, evidenciando o fundamento dessa aplicação (ou não). A “Densificação” foi dividida em: Mera citação; Argumento de reforço; Interpretação restritiva; Interpretação incompleta; e Interpretação plena. Essa divisão está disposta em ordem crescente de densificação do princípio, sendo “Argumento de reforço” o menor grau7 pelo fato de repre-
sentar acórdãos em que o princípio tem incidência secundária, atuando verdadeiramente como argumento de reforço para outra tese e sem apre- sentar conteúdo específico. A “Interpretação restritiva”, por sua vez, repre- senta casos em que o princípio não apresentou qualquer núcleo essencial,
i.e., proteção prima facie frente a outros argumentos, sendo considera- do inaplicável ou tendo sido sopesado diante de outros princípios. Já na “Interpretação incompleta”, o princípio apresenta certo grau de proteção, sendo, contudo, limitado a uma situação específica ou então integrado a uma análise de proporcionalidade, por exemplo, tornando seu conteúdo menos essencial. Por último, a “Interpretação plena” representa os acór- dãos que interpretaram a livre iniciativa como um princípio fundamental de fato, garantindo uma proteção prima facie.
Evidenciada a análise de discurso que foi realizada, passa-se à aná- lise de resultado, promovida pela classificação dos acórdãos segundo a “Aplicabilidade” nos seguintes graus: Inaplicabilidade processual; Inaplica- bilidade material; Sopesamento; Aplicabilidade Incompleta; Aplicabilidade plena. A disposição desses graus segue a mesma lógica daquela feita no caso da “Densificação”, sendo a “Inaplicabilidade processual” impertinen- te ao estudo. A “Inaplicabilidade material” representa os casos em que o princípio não foi nem considerado no caso, i.e., durante a análise de mé- rito da decisão não se identificou qualquer violação à livre iniciativa. Por outro lado, os casos de “Sopesamento” representam situações em que o princípio foi ponderado mas sucumbiu diante de outro direito. A “Aplicabi- lidade incompleta” se assemelha aos casos de “Interpretação incompleta” sendo apenas distinta sua incidência, haja vista que um tem o foco no discurso e outro no resultado, o que justifica o fato de essas classificações não ocorrerem sempre juntas, como é o caso de haver aplicabilidade in- completa em conjunto com um argumento de reforço. Por fim, a “Aplica- bilidade plena” diz respeito aos casos em que o princípio foi o principal condutor da decisão, não obstante sua interpretação ou seu conteúdo.
A coluna “Fundamento” apresenta uma gama maior de opções de preenchimento tendo em vista os diferentes argumentos utilizados, em especial, para restringir a interpretação da livre iniciativa, haja vista que
7 Como já dito, a “Mera citação” foi desconsiderada em análises de conteúdo, representando um valor de 0, portanto, o “Argumento de reforço” tem valor 1, “Interpretação restritiva” tem valor 2, “Interpretação incompleta” tem valor 3 e “In- terpretação plena” tem valor 4.
nos casos de uma interpretação plena ou até incompleta o fundamento é o próprio princípio. Portanto, apesar de diversificada, essa variável mos- trou-se pertinente para a análise de quais fundamentos são mais utilizados para uma interpretação restritiva e uma inaplicação/sopesamento.
Por último, tem-se as colunas “Conclusão” e “Observações”, que fo- ram utilizadas em caráter complementar. A primeira teve a função de resu- mir o julgamento e identificar suas consequências práticas, e a segunda, de compilar comentários feitos pelos Ministros relacionados à livre iniciativa ou fatos que podem ser relevantes ao tema.
2. R
esultAdos AlcAnçAdosEm síntese, verificou-se que:
I. O princípio da livre iniciativa não é aplicado (“Sope samento” + “Inaplicabilidade material”) em 72% dos casos analisados com mérito, por exemplo, excluindo-se os acórdãos “Impertinentes”.
II. O nível de “Densificação” do princípio é baixo, posto que os acórdãos analisados se distribuem em: Interpretação restritiva (43); Interpretação incompleta (11); Argumento de reforço (8); e Interpretação plena (3).
III. Os fundamentos mais utilizados para empregar uma interpretação restritiva são: Interesse local (12); O fato de ser um serviço público (7); Defesa do consumidor (6); e A liberdade de iniciativa do Estado para intervir (5). IV. Além disso, que a judicialização do princípio da livre ini-
ciativa ocorre em maior escala por meio de Recursos Ex- traordinários (37), Ações Diretas de Inconstitucionalida- de (27) e Agravos de Instrumento (15), sendo ele mais aplicado no julgamento de Recursos Extraordinários (8), Ações Diretas de Inconstitucionalidade (5) e Agravos de Instrumento (3) também.
V. Por último, percebe-se que o princípio está sendo mais aplicado com o passar dos anos, tendo sido aplicado 15 vezes nos últimos 10 anos e apenas 3 antes de 2008. Por fim, cabe ressaltar que os dados obtidos não são finitos, de modo que foram apresentados aqui apenas os resultados principais da pesqui- sa, indicando que o STF, de fato, não aplica o princípio da livre iniciativa e também não adota um discurso que garante a devida proteção do seu núcleo essencial. Portanto, a análise mostrou que o princípio não tem um conteúdo prima facie garantido, como elucida a doutrina, segundo o en-
tendimento do STF. Ainda, o levantamento das decisões será disponibiliza- do para que sejam realizadas análises distintas para além do que foi feito e será estruturado em artigo acadêmico.