Les contrats soumis au Code des marchés publics

Sont soumis au CMP : - les marchés publics

- les contrats comportant la participation des co-contractants des personnes publiques à l'exécution d'un service public, visés à l'article 10 du COA :

 conventions de délégations de services publics ;

 contrats de partenariats.

Les marchés publics

Les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux.

Les marchés publics sont des contrats:

- ils résultent d'un accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique ;

- ils ne sont pas des décisions unilatérales de l'administration.

Les marchés publics comportent un engagement financier de l'autorité contractante vis à vis du titulaire du marché ; cette contrepartie financière est constituée :

- très généralement par le paiement d'un prix en numéraire;

- parfois d'un avantage ayant une valeur pécuniaire ou un abandon de recette concédé par l'Autorité Contractante, par exemple :

 la réalisation d'abris de bus, de panneaux donnant des indications sur la voirie ou autres mobiliers urbains, pour une municipalité qui, en contrepartie, abandonne au profit du titulaire du marché son droit de vendre les emplacements publicitaires situés sur ces abris ou panneaux, pendant un période donnée;

 la réalisation du curage d'un cours d'eau en contrepartie du droit de vendre le sable tiré dudit cours d'eau.

Ne constituent pas des marchés publics :

- les prestations qu'une personne visée par l'article 2 du CMP obtient à titre gratuit ;

- les subventions octroyées par une personne visée à l'article 2 du CMP, car:

 d'une part, l'initiative du projet subventionné vient de l'organisme bénéficiaire de la subvention, alors que le marché public doit répondre à un besoin exprimé par l'autorité contractante;

 d'autre part, aucune contrepartie directe (fourniture, service ou travaux) au versement de la contribution financière n'est attendue par la personne publique.

Objet des marchés publics Un marché public doit répondre aux besoins de l'administration en matière d’acquisition, de fournitures, services et travaux.

L'objet du marché permet de déterminer notamment :

- les seuils de passation et de contrôle à priori (cf. article 21 du CMP) ;

Marchés de travaux

Ils portent sur tous travaux de bâtiment et de génie civil réalisés pour le compte de l'autorité contractante qui assume le rôle de Maître d'Ouvrage (cf.

article 4 - Définitions).

Ces marchés peuvent être réalisés non seulement par achat pur et simple mais également:

- par location ;

- par crédit bail : procédé de financement qui prévoit la location d'un bien avec une option d'achat au profit du locataire, le prix tenant compte au moins en partie des loyers réglés; la location comporte habituellement des prestations accessoires tels que l'entretien du matériel ainsi pris en crédit - bail ;

- par location – vente : marché qui prévoit une location ainsi qu'une option pour l'acheteur d'acquérir le bien loué à un prix déterminé ou déterminable, indépendamment des loyers versés.

Dans ces cas, les dossiers d'appel à la concurrence doivent mentionner le type particulier de mise à disposition des fournitures et les critères de sélection concernant ces modes d'acquisition ou de financement.

Ces prestations comprennent une grande variété de prestations, telles que les services d’entretien et de réparation, de transports, de nettoyage et de gestion de bâtiments, de publication et d’impression, de publicité, de traitement informatique. Leur mode d'acquisition est similaire à celui des fournitures et la procédure utilisée sera l'appel d'offres ouvert, sauf exception ou si leur montant estimé est inférieur aux seuils de passation,.

Ces prestations doivent être distinguées des prestations de services courants :

- L'objet des marchés des prestations intellectuelles ne consiste pas dans un résultat matériel ou physiquement quantifiable, tel que le transport d'un bien, le nettoyage d'un immeuble ou le seul traitement informatique de données fournies par le client ;

- C’est le savoir faire du candidat qui est primordial pour sa réalisation et non l'importance de ses moyens matériels ou de sa capacité financière.

L'article 4 du CMP en donne une définition ainsi que des exemples qui ne sont pas exhaustifs ;

- Les prestations intellectuelles peuvent comprendre notamment: la réalisation d'études, de travaux de recherche, les services de conseil, les prestations d’ingénierie ou d'assistance.

Du fait de ces caractéristiques une procédure particulière de sélection est prévue par l'article 79 du CMP.

Marchés passés en application d'accord de financement

Les accords de financement conclus entre l’Etat sénégalais et les bailleurs de fonds internationaux imposent généralement que tout ou partie des marchés financés grâce à ces fonds soient conclus en respectant les directives et procédures imposées par ces bailleurs de fonds.

L'article 3.1 du CMP confirme l’obligation d’appliquer les dispositions desdites directives ou procédures lorsqu'elles sont contraires à celles du CMP. Cependant, dans le silence des directives et procédures de ces bailleurs de fonds, les dispositions du CMP ou du COA demeurent applicables.

Contrats de délégations de service public et de partenariat

L'article 10 du COA consacre l'existence des diverses formes de participation des co-contractants des personnes publiques à l'administration du service public et donne une définition ainsi que l'application des procédures de passation et de contrôle prévus par le CMP, à ces contrats. Les définitions de ces contrats peuvent être résumées comme suit :

Délégations de service public Contrat par lequel l'autorité contractante confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être aussi bien une société privée qu'une société d'Etat ou à participation publique.

Les délégations de services publics comprennent : - les régies intéressées ;

- les affermages (l’opération de réseau) ; - les concessions de service public.

Concession de service public Mode de gestion d’un service public dans le cadre duquel un opérateur privé ou public, le concessionnaire, a le droit d’exploiter l’ouvrage en son nom et à ses risques et périls pendant une durée déterminée, en recouvrant les prix du service auprès des usagers.

Le concessionnaire est en principe responsable des nouveaux investissements nécessaires et de l'entretien de l'ouvrage.

En fin de contrat, l'autorité contractante entre en possession de l'ouvrage y compris les investissements réalisés par le concessionnaire.

Exemples :

Construction et exploitation de terminaux portuaires, aéroportuaires, infrastructures routières du réseau de transport urbain.

Affermage Contrat par lequel l’autorité contractante charge le fermier, personne publique ou privée, de l’exploitation d’ouvrages qu’elle a acquis préalablement afin que celui-ci assure en son nom la fourniture d’un service public.

Le fermier ne réalise pas les investissements initiaux mais assure l'entretien de l'ouvrage.

Le fermier verse généralement une redevance à l'autorité contractante au titre du droit d'exploiter l'ouvrage.

Exemples :

Exploitation et entretien du réseau d'eau potable et d'assainissement, collecte et évacuation des ordures ménagères.

Régie intéressée Contrat par lequel l’autorité contractante finance elle-même l’établissement d’un service, mais en confie la gestion à une personne privée ou publique qui est rémunérée par l’autorité contractante tout en étant intéressée aux résultats que ce soit au regard des économies réalisées, des gains de productivité ou de l’amélioration de la qualité du service.

Le service public continue d'être exploité au nom de l'autorité contractante qui assume les investissements et le risque d'exploitation.

Exemples :

Services urbains lorsque le tarif appliqué aux usagers ne peut être libéralisé.

Contrat de partenariat Contrat qui vise essentiellement à faire participer le cocontractant au financement à long terme, à la réalisation et à l'entretien (ainsi qu’à d’autres prestations en fonction de la nature de l’investissement) d'investissements publics matériels ou immatériels.

L'administration demeure responsable de la gestion du service public et de l'éventuel encaissement des redevances auprès des usagers.

Exemples :

Construction, entretien, gestion immobilière de centres hospitaliers, de centres scolaires ou universitaires, de casernes, de prisons.

Différences entre marchés publics et délégations de service public, contrats de partenariat La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public réside dans le mode de rémunération:

- dans le cas d'un marché public, le paiement est intégral, immédiat et effectué par l'Autorité Contractante pour obtenir des fournitures, travaux ou services ;

- dans le cas d'une délégation de service public :

 l'Autorité publique demande au délégataire de réaliser et exploiter une infrastructure destinée à rendre un service public ou confie des tâches de gestion d'un service public, mais

 le délégataire n'est pas rémunéré sur la base des travaux ou servies qu'il réalise; il perçoit pendant la durée du contrat une rémunération provenant de l'exploitation du service public:

sommes versées par les usagers ou rémunération calculée sur l'exploitation du service; il participe au risque d'exploitation du service.

Le tableau ci-après résume très schématiquement les caractéristiques comparées des marchés publics, des délégations de services publics, et des contrats de partenariat.

Caractéristiques comparées des marchés publics, délégations de SP, et contrats de partenariat

Types de contrat Objet Financement Paiement

Risques d'exploitation

Marché public Fourniture de biens, services ou travaux

Fonds publics Acheteur public Acheteur public

Concession Soit:

Investissement +exploitation d'un SP au nom du

concessionnaire Soit:

Exploitation seule d'un SP au nom du

concessionnaire

Concessionnaire Soit:

Investissements et exploitation Soit: frais

d'exploitation seule

Par les usagers Concessionnaire

Régie intéressée Exploitation d'un SP pour le compte de l'administration

Personne publique La personne publique sur la base des sommes payées par les usagers

Co-contractant pour l'essentiel

Contrat de

partenariat Réalisation

d'ouvrages ou projets

sans gestion

complète du SP

Co-contractant La personne

publique Répartis

Le choix entre marché public et délégation de service public doit être effectué sur la base d'un rapport d'opportunité établi par la personne responsable du marché qui doit notamment faire ressortir (voir paragraphe 3.6.4.):

- l'organisation et le mode de gestion du service public concerné, s'il existe, y compris les dysfonctionnements éventuels et les tarifs pratiqués ;

- les évolutions souhaitées du service actuel ou les caractéristiques du service à créer, en matière notamment d'investissements, de niveaux de prestations et de tarifs ;

- le type de gestion déléguée envisagé, ses avantages comparatifs ainsi que les principales caractéristiques de la convention de délégation ou du contrat de partenariat, notamment sa durée.