Les avis et les préavis

52. La loi institue de multiples organes consultatifs ayant pour fonction de donner leur avis¹⁹². Les commissions d’éthique¹⁹³ ou les autorités de média-tion procèdent de la sorte¹⁹⁴:

182 Voir par exemple la mise en garde («Ermahnung») et l’admonestation («Belehrung») prévues à l’art. 67 al. 2 de la loi sur le service civil à la place d’une mesure disciplinaire (RS 824.0).

183 Par exemple la pratique de la police lausannoise consistant à tolérer l’ancien disque de sta-tionnement durant le premier mois d’entrée en vigueur de la nouvelle règle en glissant un nou-veau disque sous l’essuie-glace des contrevenants à la place de sanctionner (24 Heures, Edi-tion du 8 janvier 2003, p. 25).

184 Le Petit Robert, Paris 1986.

185 Par exemple la tâche incombant à la Commission d’experts pour la sécurité biologique de conseiller le Conseil fédéral ainsi que les autorités (art. 29 e al. 1er LPE).

186 RS 814.01.

187 RS 814.20.

188 RS 730.0.

189 RS 451.

190 RS 923.0.

191 Voir MÜLLER-GRAF 2001, p. 149 s, pour d’autres exemples.

192 MOOR 2002, ch. 2.2.5.4, let. b, p. 246.

193 MOOR 2000. Pour des exemples en droit suisse, voir WYSS 2001, 3^e partie, n^o 25 ss.

194 Voir ci-dessous section IV.4.4.

L’avant-projet de loi fédérale sur le Bureau fédéral de médiation prévoit que le mé-diateur fédéral «émet des avis et des recommandations, mais n’a pas la compétence de rendre des décisions ni de donner des instructions» (art. 8 al. 1er let. a de la loi fédérale sur le Bureau fédéral de médiation [avant-projet du 4 juillet 2003]¹⁹⁵).

L’organe de médiation en matière de programmes de radio et de télévision, servant de médiateur entre le diffuseur et l’auteur de la réclamation, peut «adresser des re-commandations au diffuseur» (art. 61 al. 1^er let. c LRTV¹⁹⁶) et donne son «avis» à la suite d’une réclamation (art. 61 al. 3 en relation avec l’art. 62 al. 1^er LRTV).

53. Les avis appartiennent également aux figures classiques du droit inter-national public¹⁹⁷.

54. Les avis n’ont pas de conséquences juridiques directes, car ils ne consti-tuent pas des décisions. S’ils ne lient pas juridiquement leurs destinataires, leur influence de fait, morale ou politique, est en pratique importante¹⁹⁸. Lors-que la consultation d’une autorité compétente pour préaviser est obligatoire, il en découle des conséquences juridiques indirectes¹⁹⁹: la décision de l’auto-rité n’ayant pas demandé le préavis sera invalide²⁰⁰. Plus généralement, le contenu de l’avis pourra être contesté dans un recours dirigé contre la déci-sion préavisée²⁰¹. La doctrine juge par ailleurs souhaitable d’instaurer des ga-ranties de procédure (droit d’être entendu de l’intéressé notamment)²⁰². En revanche, l’avis ne pourra en principe pas faire l’objet d’un contrôle juridic-tionnel concret si l’acte à préaviser n’est pas soumis à recours, par exemple si la loi prévoit qu’un préavis doit être donné à une autorité disposant d’un pouvoir de recommandation. C’est l’exemple du Préposé fédéral à la protec-tion des données obligé de prendre l’avis de l’unité de stratégie informatique de la Confédération avant de recommander des mesures techniques en ma-tière de traitement automatisé des données (art. 20 al. 3 OLPD²⁰³). L’ordre

195 FF 2 003 5540.

196 RS 784.40.

197 Voir ci-dessous section II.6.3.

198 MOOR 2000, p. 43 (pour les commissions d’éthique). Sur l’influence de fait, voir ci-dessous section III.3.3.1.

199 Voir ci-dessous section III.3.2.4.

200 ATF 115 Ib 472, 489; 114 Ib 268, 271. Voir cependant l’hypothèse particulière des demandes de première instance dans les procédures de droit fédéral de l’économie: si une autorité invi-tée à donner un avis laisse passer le délai fixé, l’autorité responsable doit décider même sans cet avis, pour autant que les faits lui semblent suffisamment clairs et dans la mesure où l’approbation de l’autre autorité n’est pas requise par la loi (art. 4 al. 2 de l’ordonnance sur les délais d’ordre impartis pour le traitement des demandes de première instance dans les procé-dures de droit fédéral de l’économie [RS 172.010.14] – voir l’al. 3 pour les avis donnés par les particuliers.

201 Voir ci-dessous section IV.4.3.2.2.

202 WAGNER PFEIFER 1997 I, p. 442; MOOR 2002, ch. 2.2.5.4 let. b, p. 247; KÖLZ/HÄNER 1998, n^o 282. Voir également ci-dessous section IV.3.3.3.3.

203 RS 235.11.

juridique peut conférer d’autres effets juridiques indirects. L’autorité peut ainsi être contrainte de motiver sa position²⁰⁴ si elle s’écarte du préavis²⁰⁵, de même que le juge²⁰⁶.

55. L’avis peut même être obligatoire sur certains de ses aspects (motifs économiques en matière d’autorisation de police des étrangers, art. 43 al. 4 OLE²⁰⁷) ou par apport à son auteur – que nous pourrions qualifier de «force de chose conseillée» – dans l’exemple des «avis liants» prévus dans les pro-cédures d’étude d’impact environnemental: dès l’instant où l’autorité compé-tente pour délivrer une autorisation a communiqué son avis à l’autorité can-tonale, elle doit s’y tenir sauf si des éléments nouveaux surviennent (art. 21 al. 3 OEIE²⁰⁸).

56. L’avis peut être donné dans le contexte d’un projet d’acte normatif. Il peut l’être volontairement, comme dans l’exemple des prises de position can-tonales dans les procédures de consultation fédérales (art. 147 Cst.), mais la loi peut obliger une autorité à donner son avis, à l’instar de la Commission de la concurrence qui, dans la procédure de consultation, doit se déterminer sur les projets d’actes normatifs de la Confédération qui limitent ou influencent de quelque manière la concurrence (art. 46 al. 2 LCart²⁰⁹). Contrairement à l’avis à donner dans le cadre d’une décision, la sanction de l’absence de consultation dans une procédure normative n’aura que des répercussions de nature politique.

57. La loi ou la jurisprudence peuvent statuer sur la publicité des avis: auto-risation de diffuser les avis de la Commission fédérale des étrangers (art. 8 de l’ordonnance sur l’intégration des étrangers²¹⁰); interdiction jurisprudentielle, critiquée à juste titre²¹¹, de consulter des préavis donnés dans le contexte d’une décision²¹².

58. L’ordre juridique peut prévoir une procédure non juridictionnelle de contrôle des avis. Dans les procédures complexes centralisées en matière de construction, un tel mécanisme est prévu dans l’hypothèse où les autorités émettent des avis contradictoires ou si l’autorité de décision est en désaccord avec les avis exprimés. Dans ce cas, l’autorité de décision doit organiser dans

204 Sur cet effet, voir ci-dessous section III.3.3.2.5.

205 ATF 125 II 591, 604.

206 ATF 125 V 351; DEP 2000, 691, 695. MOOR 2002, ch. 2.2.5.4 let. b, p. 247 s.

207 RS 823.21. MOOR 2002, ch. 2.2.5.4 let. b, p. 248.

208 RS 814.011.

209 RS 251. Voir aussi l’al. 1er qui demande à son secrétariat d’examiner les projets d’actes nor-matifs de la Confédération en matière de droit économique. Sur la compétence générale, voir art. 18 al. 3 LCart.

210 RS 142.205.

211 MOOR 2002, ch. 2.2.5.4 let. b, p. 247.

212 ATF 113 Ia 286, 288; JAAC 1998, n^o 65, p. 604.

un certain délai un «entretien» avec les autorités concernées en vue d’élimi-ner les divergences. Si l’entretien débouche sur un accord, l’autorité est liée par le résultat. En revanche si aucun accord n’est trouvé, l’autorité statue (art. 62 b al. 1^er à 3 LOGA²¹³).