Les autres\~ntrats-types se
V. LE REGIME DE L'ASSURANCE OBLIGATOIRE A. Conditions d'application
Selon l'article 324b al. 1 CO, le régime de l'assurance obli-gatoire s'applique aux mêmes conditions que le régime de base:
d'une part, l'existence d'un empêchement de travailler inhérent à la personne du salarié; d'autre part, l'absence de faute.
La loi ne dit pas expressément si, pour que le travailleur puisse bénéficier de ce régime, les rapports de travail doivent avoir été conclus pour plus de trois mois ou avoir duré au moins trois mois. Comme le texte vise expressément le 'temps limité' fixé à l'article 324a CO, la jurisprudence en a déduit que le droit au sa-laire, durant ce temps limité, était également soumis à l'exigence de la durée minimum des rapports de travail selon l'article 324a al.
1 in fine COIS6•
Cette manière de voir est peut-être discutable. En effet, l'article 324b al. 1 CO énonce expressément les conditions aux-quelles sont soumises les obligations de l'employeur. Ce faisant, il ne reprend qu'en partie celles énoncées à l'article 324a al. 1 CO.
Le silence du législateur sur la dernière condition (durée minimum
134:. Cf. not_ 131 et 132 lupraj voir aUNi STAEHELlN, p. 2.2j contra: JAR 1900, p.162.
136. Cf. une conception yoiline in JAR 1990, p. 171. avec UDe note de Saur.
136. En1:Jcheidunaen d. Arbeibprichtea ZUrich aua den Jahren 1989 und 1990, p.20.
des rapports de travail) pourrait etre interprété, logiquement, comme signifiant que cette condition ne s'applique pas. Il faut re-lever cependant, comme l'ont fait les juges zuricois, qu'il existe un parallélisme entre la durée de la protection selon les deux disposi-tions, parallélisme marqué par le texte légal lui-m~me. De plus, on ne voit pas pourquoi, lorsque les rapports de travail sont de courte durée, les obligations de l'employeur devraient etre plus lourdes en cas d'accident ou de service militaire qu'en cas de maladie (ce d'autant moins que, accidenté ou au service militaire, le salarié touche le plus souvent des prestations de l'assurance, alors que, malade, il risque de se trouver totalement démuni). Même si le résultat ne paraît pas satisfaisant, la jurisprudence précitée doit donc être approuvée.
En revanche, selon le nouvel article 324b al. 3 CO, intro-duit lors de l'adoption de la loi fédérale sur l'assurance-accidents, si l'assurance impose un délai d'attente entre le début de l'incapacité de travail et la naissance du droit à des indemnités, l'employeur doit en toutes circonstances les quatre cinauièmes du salaire, quelle qu'ait été la durée des rapports de travaill 7. Dans ce cadre précis, le "temps limité" visé à l',article 324b CO n'est pas le même que celui prévu à l'article 324a CO.
B. Lei prestations de l'employeur J. En général
Selon
l'artic~
"324b CO, l'employeur n'est libéré de ses obli-gations au titre de J!Jtrticle 324a CO que dans la mesure où l'assurance obligatoire verse au moins les quatre cinquièmes du sa-laire durant le temps limité visé par cette dernière disposition.Cela '$ignifie que si, pendant une partie de ce temps limité, l'assurance ne verse rien, l'employeur doit les quatre cinquièmes du salaire (art. 324a al. 3 CO). Comme on l'a vu, cette règle vaut dans tous les cas, sans excePtionl38. Elle s'applique en particulier dans le domaine de l'assurance-accidents, où le droit à l'indemnité journa-lière ne nait que le troisième jour qui suit celui de l'accident (art.
16 al. 2 LAA).
!S7. FF 1~76 III 233, STRElrF. p. 109, REHBINDER. p. 381, <onl,..:
STAEHELIN. p. 254.
138. Cf. 1. note précédente.
Le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler 131
En outre, si, pendant le temps limité, l'assurance verse moins que quatre cinquièmes du salaire, l'employeur reste tenu de la différence. Cette disposition ne s'appliquera que rarement dans le domaine de l'assurance-accidents, car, sous réserve du délai d'attente, cette dernière couvre effectivement les quatre cinquièmes du salaire, dans les limites du plafond fixé par le Conseil fédéral (art. 15 al. 2 et 17 al. 1 LAA). En revanche, les obligations de l'employeur seront plus étendues en cas de service militaire, car les prestations de l'assurance, dans ce domaine, n'atteignent que rare-ment les quatre cinquièmes du salaire.
Selon le libellé même de l'article 324b CO, le temps limité est la durée fixée par l'article 324a al. 2 CO. Les droits du salarié se mesurent donc en fonction du temps écoulé durant l'incapacité de travail. Ainsi, un travailleur au service militaire pendant trois mois, qui touclte de l'assurance perte de gain 45 % de sa rétribu-tion habituelle et qui, selon l'échelle applicable, a droit à son sa-laire pendant deux mois, recevra de son employeur la différence entre 80 % et 45 % de ce salaire pendant deux mois. Peu importe que cette différence représente, en espèces, moins de deux mois de salaire. Le minimum prévu !:ar la loi est donc ici un minimum en temps et non pas en argentl 9. Toutefois, dans la mesure où l'assu-rance verse elle-même quatre cinquièmes du salaire, sans que l'em-ployeur ait rien à payer, le minimum en temps prévu à l'article 324b CO n'est pas entaméuo.
2. Régime conventionnel?
Les parties au contrat de travail peuvent-elles, en respec-tant les formes prévues à l'article 324a al. 4 CO, déroger par convention au régime de l'assurance obligatoire, en instituant une réglementation équivalente, qui serait, sur certains points moins
1S9. JAR 1988, p. 22"i JAR 1984, p. 1"; jurisprudence modifiH par rapport à BJM 19n, p. 250-251; KUHN/KOLLER, p. 9.7.1,3
e'
9.7.2,2; STREIFF, p.U7j REHBINDER, p. 358. Noui avon. loutenu le contrai ... in Sécurité loci ale et droit du travail, Note .ur une norme de coordination: llare. 32.b CO, Ca-hiers lenevoi, de "curi" lociale, no 7, 1900, p. 149... Toutefoia, .. 1. luite d'une dilcugion avec M. von KAENEL, noui reconnaiuoM que notre inter-pr4ibtion te concilie difficilement avec la travaux pulementa.ira, qui ne .ont p"', cependant, d'une extr.ordinaire limpidiW (Cr. BoeN 106~. p. 461 .a;
BOCE 1970, p. 327 "; BOCE 1970, p. 722 "; BOCE 1971, p. 6S "; BOCN 1971, p. 430 .. j.
HO. STREIFF, p. 122; eon'r.: REHBINDER, p. 358.
Selon la seconde théorie, l'employeur et le travailleur peu-vent prévoir le versement d'une partie seulement du salaire pen-dant la période minimum découlant du régime légal, à condition que l'obligation de l'employeur s'étende au-delà de cette durée mi-nimum, dans une mesure suffisante: la prolongation de la période doit au moins compeoser la réduction du salaire (équivalence abs-traite), en tenant compte non pas seulement de l'incapacité de tra-vail en cause, mais, en général, de toutes les périodes d'incapacité auxquelles le salarié se trouve exposé. Ici, T. devrait se contenter de 80 % de son salaire pendant deux semaines, car la période du-rant laquelle l'employeur est tenu de verser le salaire, en cas de maladie (720 jours), dépasse de loin le minimum légal (trois se-maines la première année, etc.).
Comme on l'a vu, le texte même de la loi distingue entre deux catégories de dérogations. L'article 324a al. 2 CO se borne à permettre d'améliorer le minimum légal, tout en garantissant l'é-quivalence concrète. La présence d'une autre disposition particu-lière, celle de l'article 324a al. 4 CO, n'a de sens que si elle auto-rise des dérogations d'une nature différente, c'est-à-dire un régime dans certains cas inférieur au minimum légal, mais, d'une manière générale ou globalement équivalent à celui-ci. Ainsi, il découle du texte même de la loi que l'équivalence requise par l'article 324a al.
4 CO n'est qu'abstraite.
C'est à cette conclusion que parvient la jurisprudence. Dans un arrêt aujourd'hui relativement ancien, le Tribunal fédéral a considéré comme équivalente au régime minimum de l'article 335 CO ancien (324a actuel) l'obligation, pour l'employeur, de verser la moitié des primes d'une assurance garantissant, en cas d'incapacité de travail, 60 % du salaire pendant un an108• Cette manière de voir a été confirmée par la suite, le Tribunal fédéral indiquant que le nouvel article 324a al. 4 CO ne change rien aux principes décou-lant de l'ancien art. 335 C0109. Au demeurant, l'équivalence doit se mesurer compte tenu de la situation propre à chaque salarié et non pas en fonction de celle des salariés en général dans
108. ATr 11611137 = SJ IGn, p. 260 = JT 19711 38.
109. SJ 1982, p. 514 = JAR 1983, p. 115; voir aU.li JAR 1990, p. 176; JAR 1980, p.
218. In JAR 1990, p. 161, lu no,ionl d'6q\liya1en~. concrUe et lLb.\raite aembJent avoir été conCondues.
122 Gabriel AUBERT
l'entreprise 110. Cette opinion est approuvée par la doctrinelli . A notre avis, compte tenu du libellé plus large de l'article 324a al. 2 CO (par rapport à l'art. 335 aCO) et de l'évolution éco-nomique et sociale intervenue ces deux dernières décennies, un ré-gime dérogatoire aménagé par une assurance n'est équivalent au minimum légal que si l'employeur finance, en payant la moitié des primes, le versement, après deux jours d'attente, d'au moins 80 % du salaire pendant 720 jours sur une période maximum de 900 jours. Un tel schéma correspond d'ailleurs à la pratique la plus ré-panduel12.
Bien que cela ait été contesté1l3, le propre du système de l'équivalence abstraite est de permettre l'instauration d'un délai d'attente, pendant lequel le salarié incapable de travailler ne reçoit aucune prestation. Un tel délai soulage les institutions d'assurance d'un surcrolt de travail administratif; il décourage en outre les maladies imaginaires, sans placer le salarié dans une situation trop difficile. Le délai d'attente ne saurait être trop long, sauf à priver le salarié de la protection de base voulue par le législateur. En principe, il ne dépasse pas trois jourslH. Un délai supérieur ne se-rait admissible que si les prestations de l'employeur, à son expira-tion, sont très substantielles (par exemple, versement du salaire complet, Il la charge de l'entreprise ou d'une assurance entièrement financée par celle-ci, pendant 720 jours au maximum sur une pé-riode totale de 9<l0 jours)1l6.
110. JAR IgSO, p. 21&, •
Ill. STREIFF, p. 120-12,1; STAEHELIN, p. 241; REHBINDER, p. 362-363, avec d. nomb ... u ... rHéreil<: .. ; BRUNNER/BUEHLER/W AEBER, p. 70 (cf.
<0-pendllOt p, 71 pour le d.f:lai d'attenteli contra: KUHN/KOLLER, p. 9.6.2.5,6.
ln. Cl. p. ex. 5J 19S2, p. 574 = JAR 1983, p. lU; cf. STREIFF, p. 121;
REHBINDER, p. 364; BRUNNER/BUEHLER/W AEBER, p. 70.
U!. KUHN/KOLLER, p. 9.3.5,7-8, dtutl; la jurilprudenee luric.oiuj la jurispru-dence b61oi..
..t
hé.itante et contradictoire: cf. Berieht d.. Cewerblichen Sehieda,erichtl Buel-Stadt über die Reehtlprec.hunl im Jahre 1989/1990, p.20 el 23; BRUNNER/BUEHLER/WAEBER, p. 71.
114. 8ericht d.. Gewerblichen Schie(flgerichts Buel-St..c::lt Ober die Recht-Ipreehun, im lahre 1989/1990, p. 20; JAR 1985. p. 164; JAR 1983, p. 113; 9J IgS2, p. 676 = JAR 1983, p. 115; 5TAEHELlN, p. 241 el 244. Le Coneeil lé-diraI a approuvé une convention collective prévoy~t une aNuranee perte de Iain .n 1;" de maladie avec: un d~la.i d'aUente d'un jour. arrtw du CoRNil l'd'rai 'hndant le champ d'application de la convention nationale de la ma-çonnerie et du pnie civil, du 10 lhrier 1989, ad art. 21.1.2, iiri-t.-part, p. 12. 116. Cf. Berichi da Gewerblichen Sehieds,ericbu B ... I-Stadt Über die Rechb-precbunl im Jabre 1989/1990, p. 20: délai d'aUeni. d. 1 joun inadmiuiblcj
favorable et sur d'autres plus favorable au travailleur? La doctrine l'admet, ainsi Que la jurisprudence cantonale14l.
Cette manière de voir paraît, aujourd'hui, largement théo-rique. On vient de le voir, dans le régime de l'assurance-accidents, il résulte impérativement du nouvel article 324b hl. 3 CO Que l'employeur doit dans tous les cas au moins Quatre cinquièmes du salaire durant le délai d'attente. Il n'y a donc guère de marge pour des accords dérogatoires réduisant les droits du travailleur sur ce point. De plus, le versement, par l'assurance-accidents, d'une in-demnité journalière de 80 % du salaire remplace le paiement de ce dernier par l'employeur. Ici encore, on ne voit pas Quelles déroga-tions pourraient etre introduites Qui diminueraient les droits du travailleur. En pratique, seules sont donc possibles des dérogations en faveur du salarié.
Dans le domaine de l'assurance perte de gain en cas de ser-vice militaire, l'employeur doit la différence entre les indemnités versées par cette dernière et les quatre cinquièmes du salaire, pen-dant le temps limité. On pourrait concevoir un régime prévoyant que l'employeur verse moins que cette différence, mais pendant plus longtemps, notamment pendant I:école de recrue. Toutefois, selon l'échelle bernoise, le travailleur a droit, en cas d'incapacité de travail, à deux mois de salaire dès la troisième année de service et à trois mois dès la cinquième. Les périodes de service militaire
ne seront pas fréquemment plus lon-gues. Un reglme
conventionnel Qui accorderait des droits supplé-mentaires au travailleur ne constituerait donc pas un avantage réel. Si cette compensation iIIusortè est accordée au travailleur en échange de la renonciation à une partjé de ses droits pendant les deux ou trois premiers mois de service militaire, le régime déroga-toire ne sera pas équivalent au régime légal, même d'un point de vue abstrait.
.:.
3. La coordination avec l'art. 314a CO
Nous avons vu que, dans le cadre de l'article 324a CO, le salaire minimum dO par l'employeur en cas d'incapacité de travail
141. STREIFF, p. 121; REHBINDER, p. :161; BERTHOUD, p. 213; BRUEHWI-LER, p. 105 ... ; JAR 1981, p. 263; 1980, p. 211 d %17; dam IOn .eul arrêt pu-b'i' sur c.ette qu .. tion, le Tribunal fédéral ,'., borné ~ releYer que l'article S24b CO
et'
relativement impératif. de .oria que 1 .. parti .. peuvent y d!!roser en raveur du travailleur; il n'. pu dit que de. dtro,ationa ~ certain. "anI,moin. favorabl . . . ce dernier étaient adnriNiblea (ATF 1011.460 = JT 1971 [ 661).
Le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler 133
est un minimum en argent, alors que, dans le cadre de l'article 324b CO, ce minimum est fixé en temps. Que se passe-t-i1 s'il sur-vient des incapacités de travail relevant de deux reglmes différents? Ne peut-on imputer, sur le minimum prévu à l'article 324a CO, que des versements calculés en argent ou aussi des versements calculés en temps ?
Le principe posé par l'article 324a CO est que le droit au salaire doit être fixé équitablement. Il consiste en un "crédit", que le travailleur épuise, le cas échéant, au fil des incapacités surve-nant durant l'année de référence. Dans le domaine des assurances obligatoires, régi par l'article 324b CO, la loi a prévu une excep-tion au principe: l'employeur n'est pas tenu de payer le salaire dans la mesure où, pendant le temps limité, le travailleur reçoit au moins quatre cinquièmes de sa rétribution habituelle. Comme le montrent les travaux parlementaires, cette exception a seulement pour but de dispenser l'employeur de certaines prestations en cas d'accident ou de service militaire. On ne voit pas pourquoi elle de-vrait avoir comme conséquence de diminuer le droit du travailleur à son salaire en cas d'incapacité non couverte par une assurance obligatoire. En créant le régime exceptionnel de l'article 324b CO, le législateur n'a nullement laissé apparaitre qu'il souhaitait, ni même envisageait un tel résultat142.
Soit un salarié marié qui, dans sa deuxième année de ser-vice, a droit selon l'article 324a CO à deux mois de salaire (8,66 semaines) en cas d'empêchement de travailler. Supposons qu'il tombe malade trois semaines et que, après cette maladie, il doive accomplir quatre mois de service militaire. Il obtiendra de son em-ployeur 100 % de son salaire pendant trois semaine de maladie et 5 % de son salaire pendant 5,66 semaines de service militaire (80
% de son salaire moins l'allocation de 75 % versée par l'assurance perte de gain). A notre avis, conforme à celui de Streiff, si l'ordre des incapacités est inversé, ses droits demeureront inchangés; en revanche, si l'on suivait Rehbinder, il en irait tout autrement: le travailleur aurait seulement droit, de la part de son employeur, à 5 % de son salaire pendant les 8,66 premières semaines de son ser-vice militaire; il ne toucherait rien durant sa maladie. Cette se-conde solution ne saurait être admise. On comprend certes que les prestations de l'employeur puissent dépendre de la cause et de la
142. STREIFF, p. 127; conlra: REHBINDER, p. 368; p . . clair: KUHN/KOLLER, p. 9.6.2.4,5, 9,6.2.5,8 et 9.7.S,Si BOeN 1969, p. 461 'Ij BOCE 1970, p. 327 tai BOCE 1970, p. 722 N; BOCE 1971, p. 63 N; BOCN 1971, p. 430 ...
durée des absences. En revanche, on ne voit pas pourquoi elles se-raient fonction de l'ordre dans lequel surviennent ces absences dans la période de référence.
Rappelons enfin que, selon la disposition spéciale de l'article 324b al. 3 CO, l'employeur doit les quatre cinquièmes du salaire durant le délai d'attente, même si les droits du travailleur au titre de l'article 324a al. 2 CO sont épuisés143•
VI. LES DROITS DU SALARIE A LA FIN DU CONTRAT DE