Le processus de construction des scénarios

As hipóteses de cabimento do recurso extraordinário estão dispostas no art. 102, III, alíneas “a” até “d”, da Constituição Federal. Em relação ao recurso especial, suas hipóteses de cabimento estão previstas no art. 105, III, alíneas “a” até “c”, também da Constituição Federal.

Todas as hipóteses de cabimento do extraordinário se voltam para ofensa ao texto constitucional. A primeira delas cuida da ofensa porque o provimento impugnado contraria o texto da Lei Maior. A amplitude do verbo contrariar abrange toda e qualquer interpretação errônea ao texto constitucional214.

213 _{Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier essa decisão do STF sobre a existência ou não de repercussão geral}

terá eficácia vinculante, devendo o órgão a quo se ater a essa decisão. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.

Recurso Especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 305-306)

214 _{Rodolfo de Camargo Mancuso, relacionando o verbo contrariar com o termo utilizado por constituições}

Barbosa Moreira afirma que o emprego do verbo contrariar acaba levando ao próprio mérito do recurso e não a uma mera etapa do juízo de admissibilidade. Por essa razão que o STF até mesmo entendia que no caso da alínea “a” só seria possível conhecer do recurso para dar-lhe provimento.

Não é essa, porém a interpretação do dispositivo que vige naquela Corte. Basta a alegação de forma adequada da contrariedade ao texto constitucional para o juízo de admissibilidade215. Como bem destaca Rodolfo de Camargo Mancuso, essa verificação é feita “in statu assertionis”216.

A segunda hipótese de cabimento do extraordinário (declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal) também envolve a interpretação e aplicação da Constituição. A lei federal, a partir do momento em que entra em vigor, tem sua constitucionalidade presumida. A inconstitucionalidade da lei deve ser verificada pelo Judiciário, podendo ser feita por qualquer magistrado. Não obstante, a última palavra sobre a interpretação da Constituição deve ser dada pelo STF. Por isso do cabimento do recurso nessa hipótese. Se a decisão do juiz local ao aplicar a lei, entendê-la constitucional, não caberá recurso extraordinário (ao menos não por essa alínea, podendo ser cabível por outra – art. 102, III, a, por exemplo), porque como dito, as leis se presumem constitucionais, o que não afronta a constituição.

Ao ser julgada, incidenter tantum a inconstitucionalidade de uma lei por um juiz de primeira instância, a parte poderá recorrer da decisão para o Tribunal. O juiz pode, monocraticamente, deixar de aplicar uma lei porque entende inconstitucional. Já nos casos dos Tribunais, como visto alhures, há a regra do full bench (cláusula de reserva de plenário),

que ‘negar-lhe vigência’. A extensão daquele primeiro termo é maior, chegando mesmo a abarcar, em certa medida, o outro; depois, a compreensão dessas locuções é diversa: ‘contrariar’ tem uma conotação mais difusa, menos contundente; já ‘negar vigência’ sugere algo mais restrito, mais rígido”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo, 2010, p. 216)

215 _{“[...] II. Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a}

qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário [...]”. (STF. Pleno. RE 298.695-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06.08.2003). No mesmo sentido: ASSIS, Araken.

Manual dos recursos. 4. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 763

216 _{MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 11. ed. São Paulo, 2010, p.}

ou seja, a Câmara ou Turma não poderão declarar a inconstitucionalidade da lei ou do tratado. Somente o plenário ou Órgão Especial é que poderá assim proceder217_.

Na terceira hipótese, fala-se em julgar válido lei local ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Se o ato ou a lei local for considerada inconstitucional pelo governo local não caberá o extraordinário (ao menos não por essa hipótese, sendo cabível pela hipótese prevista no art. 102, III, “a”).

A última hipótese de cabimento do extraordinário decorreu de alteração da Constituição pela Emenda Constitucional nº 45. Antes dessa emenda, a decisão que julgava válida lei local contestada perante lei federal era considerada como hipótese de cabimento de recurso especial218.

Com acerto, tal hipótese foi encartada como caso de cabimento do extraordinário e não mais do recurso especial. E isso se explica porque não há hierarquia entre leis locais e leis federais. A análise da distribuição constitucional de competências não é matéria de competência do STJ e sim do STF, pois trata-se de conflito federativo saber que ente político tem competência para legislar sobre o quê. Se a matéria objeto da legislação for de competência privativa da União, a lei local será declarada inconstitucional. Se for matéria de competência concorrente entre União e Estados, é preciso verificar se a lei local invadiu a competência da legislação federal (na estipulação de normas gerais) ou se foi a lei federal que avançou sobre a competência que seria atribuída aos Estados.

Nos casos de recurso especial, todas as hipóteses de cabimento estão ligadas, de alguma forma, à ofensa da lei federal. A primeira delas prevê o cabimento do recurso quando a decisão recorrida contrariar tratado federal ou lei federal, ou ainda, quando negar vigência a tais diplomas. Vale aqui uma primeira ressalva: Nos casos de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional com quórum qualificado (três quintos) em dois turnos, os tratados internacionais terão estatura de norma constitucional. Nesses casos, se a decisão de última ou única instância contrariar esses tratados ou negar-lhes vigência, será o caso de recurso extraordinário (na hipótese da alínea

217 _{Súmula Vinculante nº 10. “Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão}

fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

218 _{Eis a redação anterior do art. 105, III, “b” que previa a possibilidade de recurso especial dentre outras, na}

“a” do art. 102, III, se a decisão contrariou a CF, ou com fundamento na alínea “b” do mesmo artigo e inciso se a decisão declarar a inconstitucionalidade do tratado)219_.

Se a decisão contrariar direito local, não será o caso de cabimento do especial. O mesmo vale para ofensa a regimento de Tribunal local220.

Na função uniformizadora do Tribunal, não poderá haver duas possíveis interpretações para casos análogos. Uma delas estará em desacordo com a lei. Uma delas contrariará o direito federal. Por esta razão, entendemos como não aplicável a Súmula 400 do STF221.

219

Até a presente data o único documento aprovado adotando-se o procedimento do art. 5º, § 3º, da CF foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinado em Nova York em 30.03.2007 (aprovado pelo Congresso pelo Decreto Legislativo nº 186, de 2008). Acrescenta-se que há discussão sobre a natureza dos tratados sobre direitos humanos aprovados anteriormente à EC 45/2004. Se suas normas teriam hierarquia constitucional ou legal. No HC 466.343-SP o pleno do STF, por maioria, deu status de norma supralegal à Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

220 _{Súmula 399 do STF: “Não cabe recurso extraordinário, por violação de lei federal, quando a ofensa alegada}

for a regimento de tribunal”.

221 _{“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. MATÉRIA}

CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA DECISÃO RESCINDENDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA 343/STF. NÃO-APLICAÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO. 1. A súmula 343/STF, editada antes da Constituição de 1988, tem origem na doutrina (largamente adotada à época, inspiradora também da súmula 400/STF) da legitimidade de interpretação razoável da norma, ainda que não a melhor, permitindo assim que a respeito de um mesmo preceito normativo possa existir mais de uma interpretação e, portanto, mais de um modo de aplicação. 2. Ao criar o STJ e lhe dar a função essencial de guardião e intérprete oficial da legislação federal, a Constituição impôs ao Tribunal o dever de manter a integridade do sistema normativo, a uniformidade de sua interpretação e a isonomia na sua aplicação. O exercício dessa função se mostra particularmente necessário quando a norma federal enseja divergência interpretativa. Mesmo que sejam razoáveis as interpretações divergentes atribuídas por outros tribunais, cumpre ao STJ intervir no sentido de dirimir a divergência, fazendo prevalecer a sua própria interpretação. Admitir interpretação razoável, mas contrária à sua própria, significaria, por parte do Tribunal, renúncia à condição de intérprete institucional da lei federal e de guardião da sua observância. 3. Por outro lado, a força normativa do princípio constitucional da isonomia impõe ao Judiciário, e ao STJ particularmente, o dever de dar tratamento jurisdicional igual para situações iguais. Embora possa não atingir a dimensão de gravidade que teria se decorresse da aplicação anti-isonômica da norma constitucional, é certo que o descaso à isonomia em face da lei federal não deixa de ser um fenômeno também muito grave e igualmente ofensivo à Constituição. Os efeitos da ofensa ao princípio da igualdade se manifestam de modo especialmente nocivos em sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado: considerada a eficácia prospectiva inerente a essas sentenças, em lugar da igualdade, é a desigualdade que, em casos tais, assume caráter de estabilidade e de continuidade, criando situações discriminatórias permanentes, absolutamente intoleráveis inclusive sob o aspecto social e econômico. Ora, a súmula 343 e a doutrina da tolerância da interpretação razoável nela consagrada têm como resultado necessário a convivência simultânea de duas (ou até mais) interpretações diferentes para o mesmo preceito normativo e, portanto, a cristalização de tratamento diferente para situações iguais. Ela impõe que o Judiciário abra mão, em nome do princípio da segurança, do princípio constitucional da isonomia, bem como que o STJ, em nome daquele princípio, também abra mão de sua função nomofilácica e uniformizadora e permita que, objetivamente, fique comprometido o princípio constitucional da igualdade. 4. É relevante considerar também que a doutrina da tolerância da interpretação razoável, mas contrária à orientação do STJ, está na contramão do movimento evolutivo do direito brasileiro, que caminha no sentido de realçar cada vez mais a força vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores. 5. Por todas essas razões e a exemplo do que ocorreu no STF em matéria constitucional, justifica-se a mudança de orientação em relação à súmula 343/STF, para o efeito de considerar como ofensiva a literal disposição de lei federal, em ação rescisória, qualquer interpretação contrária à que lhe atribui o STJ, seu intérprete institucional. A existência de interpretações divergentes da norma federal, antes de inibir a intervenção do STJ (como recomenda a súmula), deve, na verdade, ser o móvel propulsor para o exercício do seu papel de uniformização. Se a

Também não se poderá utilizar como paradigma julgado do mesmo tribunal local, prolator da decisão atacada, pois para se uniformizar o entendimento do tribunal local há o incidente de uniformização de jurisprudência, razão pela qual não é admitido o recurso especial nessa hipótese222.

Se o STJ já tiver se posicionado num determinado sentido, só poderá haver recurso especial com fundamento na alínea “c” do permissivo constitucional se a decisão atacada tiver sido exarada em sentido oposto ao posicionamento do STJ. Caso a decisão atacada tenha sido prolatada no mesmo sentido firmado pelo STJ, essa decisão não poderá ser atacada (ao menos não no tocante à divergência jurisprudencial, pois esta já não mais ocorrera)223. E isso justifica-se: se a última palavra na interpretação da lei federal é do STJ e esse já fez a interpretação correta, passível de recurso seria a decisão utilizada como paradigma pelo recorrente e não a decisão recorrida, por esta estar de acordo com o posicionamento adotado pelo STJ.