A Organização Mundial da Saúde (OMS) assim conceitua a saúde: “a saúde é um estado de completo bem-estar físico mental e social e não meramente a ausência de doença ou
enfermidade”85.
Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Júnior assim se manifestaram sobre o conceito de saúde elaborado pela OMS:
82 Assim dispõe o art. 5º, LXXI: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, e à cidadania.”
83 Para a corrente concretista, a que adere Flávia Piovesan, Oscar Vilhena Vieira, Luís Roberto Barroso, dentro
outros nomes de nosso Direito Constitucional. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “(...) Diante da mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia.” (STF, MI 712-8/ PA, rel. Min. Eros Grau, j. 25.10.2007.) Maria Cecília Cury Chaddad explica que além da corrente concretista, existem outras duas: a corrente intermediária, “(…) pela qual, reconhecida a mora, o órgão omisso deveria ser cientificado para suprimir essa omissão e, se não o fizesse, em determinado prazo, tornar-se-ia lícita a concessão do direito pelo Judiciário (…)” e a corrente não concretista, “pela qual o mandado de injunção se assemelharia à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, resultando na mera comunicação ao órgão omisso”. (CHADDAD, Maria Cecília Cury. A efetividade das normas constitucionais através do mandado de injunção: o controle da omissão parcial. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 70 e 71).
84 Idem, p. 57 e 58.
85 Tradução livre de: “Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the
absence of disease or infirmity.” Constituição da Organização Mundial da Saúde disponível em: <http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf>, acesso em 31 de julho de 2013
muito embora existam objeções teóricas a apontar eventuais inconsistências das asserções constantes da Constituição da Organização Mundial de Saúde – como, por exemplo, a de que o portador de uma grave deficiência mental não teria como desfrutar de bem-estar psíquico e mesmo físico e social -, é certo que os dois pontos de partida apontados cumprem, ainda hoje, relevante função hermenêutica86.
A OMS, em sua Constituição, identifica três dimensões diferentes para a saúde:
uma individual87, outra coletiva88 e uma terceira entendida por Sueli Gandolfi Dallari e Vidal
Serrano Nunes Júnior89 como “de desenvolvimento”90, uma vez que projeta a saúde como um
dever da geração atual para as futuras gerações.
Assim, diante do conceito de saúde trazido pela OMS e das dimensões que a saúde pode adquirir, Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Júnior conceituam a saúde como “o bem fundamental que por meio da integração dinâmica de aspectos individuais, coletivos e de desenvolvimento visa assegurar ao indivíduo o estado de completo bem-estar
físico, psíquico e social”91.
O direito à saúde, em conjunto com a previdência e a assistência social, compõe a chamada seguridade social, que, de acordo com o disposto no artigo 194, parágrafo único, da Constituição Federal, deve ser organizada pelo Poder Público.
86 DALLARI, Sueli Gandolfi, NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Ob. cit., p. 10.
87 De acordo com a Constituição da OMS, “O desfrute do mais alto nível possível de saúde é um dos direitos
fundamentais de todos os seres, sem distinção de raça, religião, convicção política, condição econômica ou social.” Tradução livre de: “The enjoyment of the highest attainable standard of health is one of the fundamental rights of every human being without distinction of race, religion, political belief, economic or social condition.” Constituição da OMS disponível em <http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf>, acesso em 1º de agosto de 2013.
88 Nesse sentido dispõe a Constituição da OMS: “A saúde de todos os povos é essencial para a obtenção da paz e
segurança e depende de integral cooperação dos indivíduos e dos Estados.” e ainda: “A extensão para todos os povos do conhecimento médico, psicológico e correlatos é essencial para a obtenção completa da saúde.” Tradução livre de: “The health of all peoples is fundamental to the attainment of peace and security and is dependent upon the fullest co-operation of individuals and States.” e de: “The extension to all peoples of the benefits of medical, psychological and related knowledge is essential to the fullest attainment of health.” Nesse sentido, Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Júnior entendem que “é impensável que se conceba saúde sem uma dimensão coletiva, que envolva a comunidade e o Estado, que, por meio de ações variadas, intervém não só em atividades prestacionais, como também no controle sanitário e de zoonoses. O Sistema Nacional de Vigilância Sanitária é uma decorrência lógica da obrigação do Estado de executar ações e prestar serviços destinados a eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde (...).” (DALLARI, Sueli Gandolfi, NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Ob.cit., p. 12).
89 DALLARI, Sueli Gandolfi, NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Ob.cit., p. 10.
90 Sobre a dimensão de desenvolvimento, a Constituição da OMS dispõe: “O desenvolvimento desigual da
promoção da saúde e do controle de doenças, especialmente doenças comunicáveis, nos diferentes países é um perigo comum. O desenvolvimento saudável da criança é de importância básica, a habilidade de viver harmoniosamente em um ambiente de total mudança é essencial para tal desenvolvimento.” Tradução livre de: “Unequal development in different countries in the promotion of health and control of disease, especially communicable disease, is a common danger. Healthy development of the child is of basic importance; the ability to live harmoniously in a changing total environment is essential to such development.”
A seguridade social está prevista no Capítulo II do Título VIII, que dispõe sobre a ordem social. O direito à saúde, por sua vez, na Seção II do Capítulo II.
Os artigos dessa Seção II (artigos 196 a 200) são, em sua maioria, normas programáticas que indicam como o Poder Público deve agir para efetivar o direito fundamental que é a saúde. Há alguns dispositivos, porém, que são normas definidoras de princípio institutivo, na nomenclatura de José Afonso da Silva, e que indicam uma legislação
futura que deverá complementar o texto constitucional92.
O fato de o direito à saúde ser norma programática significa que se impôs ao Poder Público o dever de zelar pela saúde dos cidadãos. Isso inclui tanto a prevenção de doenças quanto o tratamento das já existentes.
Para nós é muito claro que essas normas são plenamente eficazes, de modo que, se esse dever for descumprido, caberá ao Poder Judiciário reverter a situação, suprindo a omissão inconstitucional perpetrada pelo Estado e garantindo ao paciente o direito à saúde, com tratamento médico adequado.