Desde meados do século XX, especialmente após o término da Segunda Guerra Mundial, verificou-se uma necessidade real de sistematização e regulação de certos conflitos de interesse da coletividade mundial, tanto para questões relativas à violação generalizada e em larga escala de direitos humanos, como para aquelas decorrentes de uma economia cada vez mais internacionalizada.144
Sob esse primeiro viés, nota-se, já de algum tempo, um avanço concreto na edição de normas internacionais, como convenções e tratados, que buscam uniformizar certos princípios gerais de proteção a determinados interesses. Tal movimento culminou, inclusive, com a criação de um Tribunal Penal Internacional, para julgamento de grandes questões relativas a abusos tidos como ofensivos à humanidade.
Já no tocante a uma economia cada vez mais “mundializada”, nota-se, especialmente em decorrência do incremento tecnológico, o surgimento de interesses cada vez mais internacionalizados em face da livre circulação de capital entre os países, evidentemente facilitado ante a existência de Mercados de Capitais cada vez mais interligados em razão de sua natureza dinâmica.
144 Consoante aponta Maíra Rocha Machado: “Com a reconstrução econômica do pós-guerra, o aumento
vertiginoso do número de atores na política econômica mundial – Organização das Nações Unidas, Banco Mundial, Fundo Monetário Internacional, entre outros – marcou o advento de alguns assuntos ‘públicos’ ou ‘comuns’ que seriam regulados por um grupo específico de países. No âmbito do direito internacional, as principais modificações ocorridas nesse período focalizaram, sobretudo, uma ampliação de objeto. [...] Na esfera penal, o movimento de internacionalização é impulsionado por dois fatores principais, intimamente atrelados aos avanços tecnológicos das últimas décadas: a intensa circulação transfronteira de pessoas, bens e capitais e a crescente visibilidade mundial de certos eventos locais”. (Op. cit., p. 17-18)
Como decorrência, surge também uma nova espécie de criminalidade, que extrapola os limites das fronteiras territoriais e que tem facilitados seus meios de ação pela utilização tecnológica, com especial destaque para a internet. Passa o direito penal, dessa forma, a ter a necessidade de se preocupar com condutas globais,145 que se traduz em uma tendência real de sistematização e regulação de certos conflitos de interesse supra- nacionais. Verifica-se, pois, verdadeira internacionalização do direito penal.146
Pode-se destacar aqui o Comitê de Basiléia, que definiu uma série de princípios na busca por uma atividade bancária ética, e a atuação do GAFI – Grupo de Ação Financeira sobre a Lavagem de Dinheiro, bem como diversos tratados de cooperação mútua em matéria penal entre países. O foco de tais institutos, contudo, se traduz em uma preocupação muito forte, na seara do direito penal econômico, com a questão da lavagem de capitais.147
Não se pode negar a importância da criação e do estudo de instrumentos legais eficazes no combate à lavagem de dinheiro. Este não é, porém, o foco principal do presente trabalho, restrito à questão da tutela penal dos Mercados de Capitais.
Nesse contexto, o sistema regulatório norte-americano, em razão de seu pioneirismo, acabou por influenciar a regulação dos mercados de capitais ao redor do planeta – consoante visto em apartado anterior, o atual modelo de regulação administrativa do mercado de capitais no Brasil é um exemplo claro –, inclusive no que diz respeito à criminalização da matéria.
Merece aqui especial destaque, no tocante à internacionalização do direito penal, a ‘resposta’ norte-americana aos recentes casos de fraudes contábeis em empresas emissoras de valores mobiliários – tendo como exemplos clássicos os casos ‘Enron’,
145 “[...] crimes nos quais a denominação de internacional decorre da ênfase no aspecto fenomenológico da
palavra ‘crime’. Trata-se aqui, portanto, de fatos e condutas que se caracterizam por cruzar fronteiras nacionais, daí advindo sua designação de internacional”. (Idem, p. 127)
146 Segundo define Maíra Rocha Machado, o termo internacionalização do direito penal “designa qualquer
iniciativa ou atividade que vise a compatibilizar ou reduzir os obstáculos à interação entre a intensa circulação de pessoas, bens e capitais entre países e, com ela, a crescente visibilidade mundial de determinados problemas locais, por um lado; e a existência de nítidas fronteiras nacionais de regulação jurídico-penal, por outro”. (Idem, p. 13)
147 Acerca do tema vide: MACHADO, Maíra Rocha. Op. cit., p. 127 e ss. ESTELLITA, Heloísa. Integração
‘Arthur Andersen’ e ‘WorldCom’148 – que resultou na edição, em 2.002, da Sarbanes- Oxley Act, que estabeleceu sanções severas relacionadas à prática de fraudes corporativas, tais como a destruição, alteração ou falsificação de documentos que são objeto de investigação federal (Seção 802) e fraudes praticadas contra acionistas (Seção 807), apenadas, respectivamente, com até vinte e vinte e cinco anos de prisão. Referido diploma atribuiu também, penas de até dez anos (modalidade culposa), e vinte anos (modalidade dolosa), além de pesadas multas pecuniárias, para os administradores, auditores e contadores que fraudarem ou inserirem falsas informações em demonstrações contábeis da companhia emissora (Seção 906). Cumpre observar que o alcance da norma não está restrito às companhias norte-americanas, englobando também os administradores, auditores e contadores de sociedades estrangeiras que tenham valores mobiliários lançados em bolsas dos Estados Unidos.
No tocante às previsões penais da Sarbanes-Oxley Act podem ser feitas diversas críticas, dentre as quais vale transcrever aquelas lançadas por Renato de Mello Jorge Silveira e Alamiro Velludo Netto:
As normas penais contidas na legislação promulgada, tendo em vista sua própria filosofia inspiradora, demarcam todas as características de um Direito Penal simbólico, voltado às conseqüências e, ademais, com nítido caráter preventivo-pragmático. A premissa adotada é a confiabilidade no mercado, ou seja, a instrumentalização do sistema repressor no sentido de manter, nos agentes econômicos, a expectativa de veracidade acerca das notícias contábeis veiculadas pelas mais diversas empresas. Como conseqüência imediata, o diploma legislado busca evitar todo e qualquer comportamento que signifique alguma desilusão a estas expectativas. A forma de contenção, por sua vez, não poderia ser outra senão a utilização do Direito Penal como prima
ratio.149
Hefendehl, de igual sorte, crítica o caráter simbólico da norma norte- americana, ilustrado, conforme o autor, por slogan utilizado pelo então presidente George W. Bush: “Chega de dinheiro fácil para criminosos corporativos – só prisão”.150 O autor aponta ainda para outros perigos desta natureza de legislação, como objetivos vagos e
148 Acerca do tema vide: BORGERTH, Vania Maria da Costa. SOX: entendendo a Lei Sarbanes-Oxley – um
caminho para a informação transparente. São Paulo: Thomson Learning, 2007, p. 1 e ss.
149 Op. cit., p. 201
150 Traduzido do original. HEFENDEHL, Roland. Enron, WorldCom, and the consequences: business
criminal law between doctrinal requirements and the hopes of crime policy.Buffalo Law Review. Vol. 08, fev/05. Buffalo: School of Law, State University of New York at Buffalo, 2005, p. 62
classificações dúbias, punições draconianas e tratamento idêntico para condutas consumadas e tentadas,151 e faz importante ressalva quanto à efetividade da norma enquanto mecanismo de governança corporativa, posto que não leva em conta a separação de tarefas entre os administradores (CEO) e membros da diretoria, as limitações na emissão de valores mobiliários e a reforma das regras legais referentes a balanços e demais demonstrações financeiras. Conclui, pois, que a Lei tenta estabelecer uma eficiente governança corporativa por meio da criação de um tratamento punitivo extremamente rigoroso aos administradores.152
Schünemann, por seu turno, afirma que a Sarbanes-Oxley Act, “em muitos aspectos, extrapola as fronteiras de uma sensível política de justiça criminal”.153
Os efeitos da Sarbanes-Oxley Act no Brasil não são sentidos apenas em termos da possibilidade de punição a administradores, auditores e contadores de companhias emissoras com papéis lançados em bolsas norte-americanas.
Em 30 de janeiro de 2.008 foi editada a Deliberação CVM 534/08, que aprovou e tornou obrigatório para as companhias abertas o Pronunciamento Técnico CPC 02, aplicável aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2.008, tendo como fim tornar as normas contábeis brasileiras convergentes com as práticas contábeis internacionais. Dessa forma, foram alterados os padrões contábeis estabelecidos no país para aqueles adotados pela IFRS (International Financial Reporting Standards).
Tal posicionamento, ainda que não tenha representado qualquer acréscimo em termos de legislação penal, certamente tem efeitos no tocante à aplicação do crime previsto no artigo 177, § 1º, inciso I, do Código Penal, que assim estabelece
Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular.
151 Idem, p. 59-64
152 Idem, p. 58-59
153 The Sarbanes-Oxley Act of 2002: a german perspective. Buffalo Law Review. Vol. 08, fev/05. Buffalo:
§ 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular:
I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo; [...].
No que diz respeito à tipificação das condutas lesivas ao Mercado de Capitais no Brasil – ainda que não guarde qualquer relação com a Sarbanes-Oxley Act – não por acaso se deu, cronologicamente – com a edição, em outubro de 2.001, da Lei 10.303, que acrescentou os tipos penais à Lei 6.385/76 – em momento simultâneo à deflagração de diversos escândalos internacionais envolvendo companhias emissoras de valores mobiliários.
Outro exemplo claro de exacerbação da preocupação internacional em incrementar a regulação do Mercado de Capitais, como decorrência de tais escândalos, é a própria diretiva 2003/6/CE, a qual, consoante já analisado, procurou unificar e harmonizar conceitos e definições, com reflexos diretos nas legislações penais dos países membros. Ainda, no mesmo ano, o governo alemão manifestou oficialmente posição no sentido de demandar o incremento de penas nos casos de ofensas dolosamente praticadas contra o Mercado de Capitais.154
Ocorre que, muito mais do que mera harmonização ou influência, a edição de normas como a Sarbanes-Oxley Act acabam por representar em verdadeira imposição, vale dizer, consoante afirmado por Renato de Mello Jorge Silveira e Alamiro Velludo Salvador Netto, uma pretendida “unilateral modificação legislativa com pretensões supra- nacionais”. Os autores, contudo, impõem relevante ressalva: “A internacionalização pode até ser meta, mas deve ser antecedida de um discutir profundo”.155
154 HEFENDEHL, Roland. Enron, … Op. cit., p. 62
155 Op. cit., p. 210 Tal política expansivista, segundo aponta Hefendehl, não está restrita à norma ora em
comento, mas também é verificada com relação a legislações orientadas ao combate à lavagem de capitais ou a proteção de direitos autorais. HEFENDEHL, Roland. Enron, … Op. cit., p. 67