La spatialisation du développement économique

O artigo 40, inciso III, da Constituição Federal, em sua redação originária, disciplinava as formas de aposentadoria voluntária do servidor público (por tempo de serviço – integral ou proporcional – e por idade). Constava de seu § 1º que “lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, ‘a’ e ‘c’”252, no caso de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

O dispositivo não foi regulamentado por lei complementar.

Recebeu então nova redação, especialmente por força das Emendas Constitucionais ns. 41/2003 e 47/2005, e o seu atual § 4º, inciso III, assegura ao servidor público o direito de computar o período trabalhado em condições especiais, nos termos definidos em lei complementar.253

Decorridos mais de 21 (vinte e um) anos da promulgação da Constituição de 1988, ainda hoje não foi editada a necessária lei complementar disciplinando o trabalho exercido em condições especiais por funcionário público.

Temos aqui um caso típico de inconstitucionalidade por omissão (total) do legislador infraconstitucional, não obstante tal direito fundamental previdenciário estar gravado de forma expressa no texto constitucional.

O Poder Judiciário foi acionado, via mandado de injunção, a suprir a lacuna do legislador.

252 _{A alínea a trata da aposentadoria integral e a alínea c da aposentadoria proporcional.}

253 _{Ressalte-se que já constava do texto originário o direito ao reconhecimento dos períodos laborados em}

O mandado de injunção nº 721-8/DF foi proposto por uma servidora pública federal que exerce a função de auxiliar de enfermagem, alegando que no exercício de suas atividades está em constante exposição a agentes nocivos à saúde, pois mantém contato direto com portadores de moléstias infectocontagiosas humanas e materiais e objetos contaminados.

Alterando radicalmente a postura conservadora que até então lhe era característica, o Supremo Tribunal Federal, seguindo a trilha do julgamento proferido no Mandado de Injunção nº 712-8/PA (cujo objeto é a regulamentação da greve do servidor público), determinou regra específica a ser aplicada no caso concreto (aplicação das regras vigentes no Regime Geral de Previdência Social), ao invés de simplesmente declarar a mora do Poder Legislativo.

Merecem ser transcritos alguns trechos da decisão relatada pelo Ministro Marco Aurélio e publicada no DJ de 30/11/2007, Ementário nº 2301-1, que bem demonstram a virada do posicionamento da Corte Suprema, verbis:

(...)

Assento, por isso, a adequação da medida intentada. Passados mais de quinze anos da vigência da Carta, permanece-se com o direito latente, sem ter-se base para o exercício. Cumpre, então, acolher o pedido formulado, pacífica a situação da impetrante. Cabe ao Supremo, porque autorizado pela Carta da República a fazê-lo, estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente.

O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrência de reclamações, consideradas as Constituições anteriores, nas quais direitos dependentes de regulamentação não eram passíveis de ser acionados, tem natureza mandamental e não simplesmente declaratória, no sentido de inércia legislativa. Revela-se próprio, ao processo subjetivo e não ao objetivo, descabendo confundi-lo com ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujo rol de legitimados é escrito e está na Carta da República. Alias, há de se conjugar o inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal com o § 1º do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição têm aplicação imediata. Indubitavelmente, buscou-se, com a inserção do mandado de injunção, no cenário jurídico-constitucional, tornar concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Não há se confundir a atuação no julgamento do mandado de injunção com atividade do Legislativo. Em síntese, ao agir, o Judiciário não lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. Não, o que se tem, em termos de prestação jurisdicional, é a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito, do exercício da liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas a nacionalidade, soberania e cidadania.

O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição retroativa, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo.

É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial,

transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, ao cidadão.

Impetra-se este mandado de injunção não para lograr-se simples certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas consequências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos tribunais do trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que, consoante prevê o § 2º do artigo 114 da Constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho. Está-se diante de situação concreta em que o Diploma Maior recepciona, mesmo assim de forma mitigada, em se tratando apenas do caso vertente, a separação dos Poderes que nos vem de Montesquieu. Tenha-se presente a frustração gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injunção. Embora sejam tantos os preceitos da Constituição de 1988, apesar de passados dezesseis anos, ainda na dependência de regulamentação, mesmo assim não se chegou à casa do milhar na impetração dos mandados de injunção.

(...)”

Após a publicação da decisão proferida no MI 721-8, inúmeras outras ações desta natureza foram ajuizadas, de tal forma que os Ministros deliberaram que os novos casos poderão ser decididos monocraticamente por cada Relator, sem necessidade de levar o feito a Plenário.

Em consulta efetuada no site do Supremo Tribunal Federal

(<http://www.stf.jus.br>, acesso em 19/08/2009), constata-se que de 2005 para cá o número de mandados de injunção propostos tem aumentado de forma progressiva.

No ano de 2005, foram ajuizados 17; em 2006, também 17; em 2007, o número subiu para 49; em 2008, 140 mandados de injunção foram propostos e de 01/01/2009 a 23/07/2009, 662 já haviam sido protocolizados.

Embora ainda não tenha atingido a casa do milhar, apesar de transcorridos mais de vinte anos desde a promulgação da Constituição de 1988, o fato é que tem crescido consideravelmente a utilização deste instrumento processual.

De um lado, trata-se de fenômeno positivo, pois demonstra a confiança no Poder Judiciário como órgão protetor dos direitos fundamentais, cumpridor, portanto, de sua missão constitucional. E, sobretudo, indica o reconhecimento, pela Corte Suprema, do caráter subjetivo do direito fundamental à previdência social.

De outro lado, demonstra uma apatia dos Poderes Executivo e Legislativo (sobretudo) no exercício de suas funções típicas, fato que não colabora para a evolução do Estado Democrático de Direito.