LA PROCEDURE AVEC REPRESENTATION OBLIGATOIRE

sorte qu’il faut désormais parler des procédures devant le tribunal judiciaire ; - De surcroît, les particularismes des procédures en cours devant les tribunaux de commerce se sont estompées. On exposera successivement les procédures applicables devant le tribunal judiciaire, puis celles en vigueur devant le tribunal de commerce. Pour l’heure, l’exposé de la procédure prud’homale est réservé. § 1.- Le Tribunal Judiciaire

Il y a lieu de distinguer entre les procédures avec représentation obligatoire (présence d’un avocat) et celles qui en sont dispensées. L’article 760 du CPC dispose à cet égard que : « Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant

le tribunal judiciaire. ». Dès lors, la représentation obligatoire constitue le principe.

I.- LA PROCEDURE AVEC REPRESENTATION OBLIGATOIRE Elle constitue le modèle. Elle se caractérise par une certaine complexité. Elle est aussi celle qui est censée apporter le plus de garanties de bonne justice. Ce qui est normal dans la mesure où cette procédure est celle qu’il y a lieu de suivre pour les litiges civils les plus sensibles (état des personnes, immobilier, par exemple), qui relèvent par ailleurs de sa compétence exclusive. Les éléments qui sont de nature à renforcer ces garanties de bonne justice sont : - La représentation des parties par un avocat, donc l’assurance pour ces derniers de bénéficier d’une défense conduite par un professionnel du droit ; défense qui, soit dit en passant, est l’une des manifestations du « principe du respect des droits de la défense » ; - Une procédure écrite (art. 775, CPC), ce qui permet une clarification des éléments du litige et une meilleure discussion et appréciation de ces derniers (les paroles s’envolent, les écrits restent) ; - Une instance sous contrôle judiciaire aux fins d’assurer la célérité de celle-ci et le respect du contradictoire. - La collégialité de la formation de jugement, sauf dérogation (art. L. 212-1, COJ), qui est un gage de qualité de la décision à venir. Le respect des droits de la défense

Le respect des droits de la défense est un principe attaché au principe fondamental du droit au procès équitable posé par l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), selon lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi.

Les droits de la défense regroupent un certain nombre de droits, parmi lesquels le droit d’être informé de la procédure, assisté et représenté par un avocat, de disposer du temps nécessaire pour préparer sa défense, ou encore d’avoir accès au dossier pénal.

Dans l’ordre interne, le Conseil constitutionnel a affirmé à plusieurs reprises l’existence d’un droit constitutionnel au respect des droits de la défense et développé un véritable droit constitutionnel de l’avocat. A titre d’exemple, il a énoncé en 1989 que « le principe du respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République réaffirmé par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958 ; qu’il implique, notamment en matière pénale, l’existence d’une procédure juste et équitable garantissant l’équilibre des droits des parties »133.

• L’assemblée plénière de la Cour de cassation, dans son arrêt Dentico de 2001134, a également jugé que « le droit au procès équitable et le droit de tout accusé à l’assistance d’un défenseur s’opposent à ce que la juridiction juge un prévenu non comparant et non excusé sans entendre l’avocat présent à l’audience pour assurer sa défense ».

• La chambre civile énonçait d’ailleurs déjà en 1928135 que « la défense étant de droit naturel, personne ne doit être condamné sans avoir été interpellé et mis en demeure de se défendre ».

• Ce principe est également affirmé par les juridictions administratives, et notamment par le Conseil d’Etat, pour qui il a valeur d’un principe général du droit136. Toutes les règles générales s’appliquent durant l’instance devant le tribunal judiciaire. Cependant, certaines règles spécifiques demeurent, notamment lors de l’introduction de 133 Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier. 134 Ass. plén., 2 mars 2001, n° 00-81.388. 135 Civ., 7 mai 1828 ; S. 1828, 1, p.329. 136 CE, 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier, n° 69751.

l’instance. En matière contentieuse et en principe, « la demande en justice est formée par

assignation » (art. 750, CPC). Le détail des mentions et des modalités de l’assignation est

clairement décrit aux articles 751 à 755 du CPC et plutôt que de les apprendre inutilement, il vaut mieux prendre connaissance de ces textes sans tarder, pour être à même, au plus vite, de les utiliser avec aisance. Quelques repères, néanmoins :

- Tout d’abord, l’assignation doit comporter la « constitution d’avocat », terme technique pour indiquer tout simplement que l’assignation doit indiquer l’identité de l’avocat qui assure la représentation et la défense du demandeur ; elle doit également indiquer au défendeur à qui l’assignation sera signifiée qu’il lui reviendra également de constituer avocat (en clair, de s’en trouver un) ;

- Ensuite, l’avocat doit prendre une date de première audience (en principe, auprès du greffe de la juridiction qui sera saisie) qu’il portera sur l’assignation ; le défendeur est ainsi informé qu’il devra constituer avocat avant la date d’audience indiquée sur l’assignation (un délai minimum de 15 jours est prévu entre la date de signification et la date de la première audience) ;

- A peine de caducité (c’est une cause spécifique de caducité), la copie de l’assignation doit être remise au greffe dans les deux mois à compter du jour où le greffe a délivré la première date d’audience au demandeur ;

- Le défendeur à qui l’assignation est signifiée a en principe 15 jours pour constituer avocat ; l’avocat choisi par le défendeur en informe son confrère (l’avocat du demandeur) et le greffe de la juridiction saisie (art. 763 et 764 CPC).

Au bénéfice de ces remarques introductives, quelles sont les spécificités de l’instruction ? Quel en est le déroulement ?

A.- Les spécificités de l’instruction

Les deux spécificités sont le caractère écrit de l’instruction et sa mise sous contrôle judiciaire.

1°) Une instruction écrite

Cela signifie que l’instruction se fait essentiellement par les échanges d’écritures, i.e. des conclusions, entre les parties. Autrefois, les conclusions étaient soumises à peu d’exigences de forme. Celles-ci n’ont cessé d’être renforcées au fil des réformes. Le texte de référence est aujourd’hui, depuis le décret du 11 décembre 2019, l’article 768 du CPC, ainsi rédigé : « Les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau énumérant les pièces justifiant ces prétentions est annexé aux conclusions.

Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Les moyens qui n'auraient pas été formulés dans les conclusions précédentes doivent être présentés de manière formellement distincte. Le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et le tribunal ne statue que sur les dernières conclusions déposées. » Il faut s’imprégner des exigences de ce texte tant leur maîtrise est essentielle pour le bon exercice de la profession d’avocat. Un point important est que ces exigences relatives à la présentation des conclusions ne relèvent pas du régime des nullités procédurales mais qu’elles sont pour la plupart sanctionnées en termes d’irrecevabilité. Tout ce qui n’aura pas été présenté dans les formes requises sera considéré comme ne faisant pas partie du débat. La sanction est bien plus rigoureuse que pour les irrégularités de forme entachant les actes de procédure. On peut synthétiser ces exigences de présentation en retenant que les conclusions doivent présenter quatre caractéristiques ; elles doivent être :

● Qualificatives. La règle date de 1998. L’adjectif signifie que les conclusions

doivent présenter et identifier les moyens de droit invoqués au soutien des prétentions. Les parties sont en effet représentées par des avocats, des professionnels du droit qui sont à la fois les défenseurs des parties et des auxiliaires de justice. En cette dernière qualité, il leur revient de contribuer à la bonne administration de la justice en qualifiant les faits litigieux et en invoquant les règles de droit qui découlent de ces qualifications. Le juge peut toujours relever d’office les moyens de droit, mais on voit bien que cet office n’est plus une priorité. Si la Cour de cassation a fait le choix en 2007 de ne pas imposer aux juges de relever d’office, c’est probablement avec l’idée qu’il revient aux avocats d’identifier les moyens pertinents.

L’arrêt d’assemblée plénière a rejeté un pourvoi formé contre l’arrêt déboutant l’acquéreur d’un véhicule automobile de son action en garantie des vices cachés. Le demandeur soutenait que la cour d’appel aurait dû rechercher d’office si les faits invoqués par lui pouvaient recevoir une autre qualification que celle invoquée (par exemple, un manquement à l’obligation de délivrance conforme). Mais la Cour a rejeté le pourvoi en soutenant que lorsque la loi ne fait pas l’obligation

de relever d’office un moyen de droit non expressément invoqué par les parties, le juge n’est pas tenu de le faire137. La Cour a ainsi précisé les rôles incombant respectivement au juge et aux parties dans le procès civil : en l’occurrence, il revient aux parties, représentées par des professionnels, d’invoquer tous les moyens susceptibles de fonder leurs prétentions. ● Documentées. Cela signifie qu’elles doivent être assorties des pièces permettant de justifier les allégation ; ce qui a deux conséquences : - Les parties doivent établir une liste des pièces produites, sur un un document, appelé bordereau de communications de pièces, annexé aux conclusions : si une pièce n’est pas répertoriée sur le bordereau, elle est censée ne pas exister. - Les conclusions doivent préciser, au fil de la discussion, les pièces qui permettent de soutenir les allégations ; si les parties ne précisent pas la pièce qui permet de soutenir telle ou telle allégation, le juge peut considérer que celle-ci n’est assortie d’aucune offre de preuve et, de la sorte, ne pas l’examiner. ● Structurées : elles doivent suivre un plan en trois parties : un rappel des faits et de la procédure (parfois appelé « commémoratifs »), une discussion dans laquelle sont exposés distinctement les moyens qui soutiennent les prétentions, et spécialement les nouveaux moyens articulés au fil des écritures, enfin un dispositif qui énonce les prétentions. Si les prétentions ne sont pas énoncées dans le dispositif, le juge n’en est tout simplement pas saisi.

La Cour de cassation n’hésite pas à rappeler fréquemment cette obligation qui incombe à l’avocat. A ce titre, un arrêt du 22 octobre 2014138 affirme que le juge n’est pas tenu de répondre à une prétention ne figurant pas au dispositif des conclusions, alors même qu’elle était énoncée dans les motifs. A l’inverse, la Cour a pu sanctionner les juges du fond qui avaient prononcé la nullité d'un contrat de bail, laquelle n’était pas sollicitée dans le dispositif des conclusions139. A noter que le formalisme des conclusions et de leur structure doit être observé tant devant le tribunal judiciaire (art. 768, CPC) que devant la cour d’appel (art. 954, CPC). Même observation pour les moyens s’ils ne sont pas clairement explicités dans la discussion. 137 Ass. plén., 21 décembre 2007, n°06-11.343 138 Civ. 1, 22 octobre 2014, n°13-24.911

C’est ce qu’a rappelé récemment la Cour de cassation dans un arrêt du 6 juin 2019 énonçant que les juges du fond ne doivent porter une appréciation que sur les moyens formulés expressément dans leurs conclusions à l’appui de leurs prétentions. En l’espèce, il s’agissait de la saisie par un créancier de rémunérations de son débiteur140.

L’objet du litige est ainsi concrètement déterminé par la présentation des écritures des parties. Où l’on voit combien les exigences de forme sont ici bien plus exigeantes que celles sanctionnées sous le régime des nullités de forme (art. 112 à 116 CPC)

● Récapitulatives : les dernières conclusions doivent toujours reprendre

l’intégralité des écritures précédentes, sauf à considérer que ce qui n’a pas été repris a été abandonné. Ce qui n’est pas repris dans les dernières écritures sort ainsi du débat.

Les parties doivent en principe reprendre dans leurs dernières écritures les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures, sans quoi elles seront réputées les avoir abandonnés, la Cour ne statuant alors que sur les dernières conclusions déposées. A cet égard, la Cour de cassation précise dans un arrêt en date du 15 novembre 2018141 que les écritures soumises à l’obligation de récapitulation sont uniquement celles qui déterminent l'objet du litige ou qui soulèvent un incident de nature à mettre fin à l’instance. De la même manière, la Cour de cassation avait jugé dans un avis du 10 juillet 2000142 que « toute

formule de renvoi ou de référence à des écritures précédentes ne satisfait pas aux exigences du texte et est dépourvue de portée ». 2°) Une instruction sous contrôle judiciaire L’article 780 CPC dispose que : « l'affaire est instruite sous le contrôle d'un magistrat de la chambre saisie ou à laquelle l'affaire a été distribuée ». Ce magistrat est désigné comme le « juge de la mise en état » et ses pouvoirs, le régime des décisions qu’il prend, sont fixés aux articles 780 à 797 du CPC. Là comme ailleurs, il faut s’imprégner de ces textes dont l’application est le quotidien de l’avocat. 140 Civ. 2, 6 juin 2019, n°18-17.910 ; l’arrêt porte sur des conclusions d’appel mais ses enseignements sont transposables à la première instance. 141 Civ. 2, 15 novembre 2018, n° 17-27.84 142 Cass., avis, 10 juillet 2000 n°02-02.000

Pour comprendre la raison d’être de ce dispositif, il faut se souvenir qu’au cours de la mise en état, le rôle de la juridiction saisie est principalement de rythmer l’instance en fixant des délais à chacune des parties (pour conclure) et de veiller au caractère contradictoire de leurs productions. Le tribunal judiciaire est cependant une juridiction collégiale et ce serait une perte d’énergie que de mobiliser toutes les forces de la formation pour l’exercice de cette tâche d’administration judiciaire. D’où le choix de retenir qu’un des juges de la formation de jugement s’acquittera seul de l’administration de la mise en état. C’est le juge de la mise en état. Concrètement, les trois juges de la formation occupent tous cette fonction pour les différentes affaires dont la chambre est saisie. Ils se répartissent la tâche entre eux. Avènement du juge de la mise en l’état Le juge de la mise en état est né avec le nouveau Code de procédure civile, entré en vigueur en 1976. Il est l’héritier du juge chargé de suivre la procédure, instauré par un décret-loi du 30 octobre 1935. Ensuite, le juge des mises en état des causes avait été créé à titre expérimental grâce au décret du 13 octobre 1965. Ses prérogatives étaient plus importantes et correspondaient peu ou prou à celles du juge de la mise en état lorsqu’il a été mis en place143.

A l’origine, le juge de la mise en état intervient dans la procédure ordinaire en matière contentieuse devant le tribunal de grande instance (Art. 750 et s., CPC) ainsi que dans la procédure contentieuse avec représentation obligatoire devant la cour d’appel (art. 899 et s. du CPC, devant les cours d’appel, le juge de la mise en état est qualifié de conseiller de la mise en état).

Aujourd’hui, depuis la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, le juge de la mise en état est un magistrat du tribunal judiciaire, issu de la fusion entre TGI et TI. Deux aspects de la mise en état sont impactés par la réforme opérée par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 d’application de la LPJ, qui est entré en vigueur, pour ce qui concerne la mise en état, au 1er janvier 2020 ; d’une part, la mise en état judiciaire confiée à un magistrat ad hoc dont les pouvoirs ont été

étendus ; d’autre part, la mise en état conventionnelle dont le recours est promu144.

S’agissant des missions du juge de la mise en état, le décret lui reconnaît des attributions purement « administratives » dans son rôle de gestionnaire de l’instance (jonctions et disjonctions d’instance, constat de l’extinction de l’instance ou encore de la conciliation des parties). Le décret le conforte dans son rôle de régulateur du déroulement de l’instance, et le juge de la mise en état conserve son pouvoir de sanction en cas de méconnaissance des délais impartis. Le juge de la mise en état reste un instigateur en ce qu’il peut combler les lacunes des parties (il peut s’assurer que le juge saisi au fond est bien informé de l’affaire, il peut se faire communiquer l’original des pièces versées au débat ou demander une copie). Le décret lui reconnaît par ailleurs une nouvelle prérogative tenant à la possibilité qui lui est désormais offerte de désigner « un médiateur » dans les conditions de l’article 131-1 du Code de procédure civile. Le décret conserve en outre l’essentiel des dispositions relatives aux pouvoirs juridictionnels du juge de la mise en état (traiter les incidents qui peuvent émailler l’instruction d’une affaire). Innovation majeure, le nouvel article 789 du Code de procédure civile ajoute que le juge de la mise en état est compétent pour connaître « des fins de non-recevoir ». D’autre part, s’agissant de la mise en état conventionnelle, les parties ont désormais la possibilité de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état dès la première audience, au stade de l’orientation de l’affaire. Le décret modifie ainsi de façon éparse quelques dispositions purement techniques du code de procédure dans le but de faciliter le recours à la procédure participative et modifie substantiellement certaines dispositions relatives à la procédure participative en complétant le titre II du livre V du code de procédure civile.

Simplement, les textes vont au-delà de la mise en œuvre de ces considérations pragmatiques. Le juge de la mise en a de fait plus de pouvoirs que ceux nécessaires à la seule organisation de l’instance. Le juge de la mise en l’état doit certes fixer des délais de 144 M. KEBIR, « Réforme de la procédure civile : promotion de la mise en état conventionnelle et extension des pouvoirs du juge de la mise en état », Dalloz Actualité, 23 décembre 2019.

procédure et résoudre les éventuels problèmes de communication de pièces (art. 780, al. 2 CPC), mais il doit également résoudre tous les incidents susceptibles d’intervenir au cours de la procédure. C’est une sorte d’homme à tout faire dont les multiples interventions doivent permettre qu’à la fin de la mise en l’état, la formation de jugement n’ait plus qu’à connaître du principal, dans sa conception la plus étroite, c’est-à-dire le fond de l’affaire.

L’article 789 du CPC donne ainsi de nombreuses attributions juridictionnelles au juge de la mise en l’état qui lui permettent seul de (ce qui suit est une quasi-reproduction du texte ; donc évitez de retenir inutilement) :

- Statuer sur les exceptions de procédure (exceptions de nullité, par ex.) ;

- Statuer sur les incidents qui mettent fin à l’instance (donc, la caducité, mais aussi