On résumera ici deux affaires spécifiques récemment jugées portant sur des demandes de consultation relatives à des activités accessoires, l’une cantonale, l’autre fédérale. Nous les avons déjà évoquées sporadiquement dans les sections précédentes.
Le Tribunal administratif du canton de Zurich a récemment reconnu la prépondérance de tels intérêts publics pour autoriser l’accès au taux d’occupation et à l’autorisation relative à l’exercice d’activités accessoires concernant des professeurs dans une haute école zurichoise. Outre ces intérêts spécifiques, il a particulièrement mis en avant la fonction de contrôle que promeuvent de telles règles, rejoignant là l’une des finalités fondatrices des lois sur la transparence
383.
« [Es] ist zu berücksichtigen, dass der Hochschule eine Kontrolle hinsichtlich ihrer eige-nen Arbeitsverhältnisse obliegt, indem sie Gewähr leisten muss, dass weder Überbelas-tungen mit Blick auf die Leistungsfähigkeit der Mitarbeitenden noch Interessenkonflikte oder eine Konkurrenzierung vorliegen […] Die Öffentlichkeit hat ein gewichtiges Interes-se an einer funktionierenden Kontrolle dieInteres-ser Nebenbeschäftigungen bzw. der Einhaltung der Melde- und Bewilligungspflicht, um Unvereinbarkeiten von Verpflichtungen, Interes-senkonflikte und schlimmstenfalls sogar Misswirtschaft und Korruption zu vermeiden.
Selbst wenn also durch die Bekanntgabe der Nebenbeschäftigungen Dozierender deren Privatsphäre beeinträchtigt wäre, ist das öffentliche Interesse an einer Offenlegung höher zu gewichten als das private Interesse an einer Verweigerung des Informationszu-gangs. »384
Le Tribunal administratif fédéral avait à juger d’une demande de consulter la liste des activités accessoires de tous les collaborateurs de l’administration fédérale telles qu’annoncées et autorisées dans la base de données du personnel (BV PLUS). Quant à la forme, il relève l’incompétence de l’Office fédéral du personnel pour toutes les données qui ne concernent pas ses propres employés. Il constate en outre que la liste demandée peut s’établir selon un traitement informatisée simple au sens de l’article 5 al. 2 LTrans, puisque toutes les données
383 Cf. ci-dessus ch. 3.2.
384 TA/ZH, arrêt VB.2015.00536 du 16 décembre 2015, c. 5.6.
pertinentes se trouvent dans BV PLUS. Sur le fond, le Tribunal administratif fédéral reprend les deux catégories d’intérêts publics : les premiers relatifs à la réglementation des activités accessoires et les seconds concernant le contrôle de la mise en œuvre effective de ces règles. Les noms des hauts fonctionnaires (Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen) et leurs activités accessoires devront être communiqués, à la différence des employés subalternes pour lesquels les données devront être rendues anonymes.
« Normziel von Art. 23 BPG ist letztlich die Sicherstellung der Vereinbarkeit der Neben-beschäftigung mit der im konkreten Arbeitsverhältnis zu verrichtenden Arbeit […]. Als gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der Nebenbeschäftigung der Bundesange-stellten wollen diese Bestimmungen doch allgemein die volle Leistungsfähigkeit und Ar-beitskraft des Personals für den Bund erhalten, die Unabhängigkeit und Glaubhaftigkeit der Amtsführung sicherstellen und Interessenskonflikte zwischen Bund, seinem Personal und Dritten vorbeugen […]. Es besteht somit ein erhebliches öffentliches Interesse an der korrekten Handhabung der Regelung zu den Nebenbeschäftigungen und damit auch an der Bekanntgabe der verlangten Information. » 385
« Bei diesem Kreis der Verwaltungsangestellten [Verwaltungsangestellte in höheren Füh-rungsfunktionen], welche grundsätzlich über eine grössere Entscheidungskompetenz ver-fügen, ist es von erhöhter Relevanz, die betreffenden Namen der Funktionsträger und de-ren Nebenbeschäftigung zu kennen, damit eine effektive Kontrolle der Bewilligungspraxis über die Nebenbeschäftigungen erfolgen kann. »386
Dans cette affaire le demandeur avait en effet explicitement demandé le nom des collaborateurs afin de vérifier si les règles sur les activités accessoires étaient correctement appliquées :
« der Beschwerdeführer mit seinem Zugangsgesuch gerade erfahren, welche Person, wel-cher zu meldenden und zu bewilligenden Nebenbeschäftigung nachgeht und verlangt deshalb insoweit eine nicht anonymisierte Auskunft. Wie oben ausgeführt […] bezweckt er damit die Prüfung, ob die Regeln zu den Nebenbeschäftigungen korrekt gehandhabt werden. »387
385 TAF, arrêt A-6738/2014 du 23 septembre 2015, c. 5.2.2.
386 TAF, arrêt A-6738/2014 du 23 septembre 2015, c. 5.2.3.1 ; cf. c. 5.1.3.2 de manière générale sur l’intérêt public à exercer un contrôle sur l’administration.
387 TAF, arrêt A-6738/2014 du 23 septembre 2015, c. 5.2.3.2.
En réaction à cet arrêt, l’Office fédéral du personnel a révisé sa directive interne concernant les activités accessoires et les charges publiques au sens de l’art. 91 OPers en introduisant le chiffre 10 relatif à la saisie des activités accessoires dans le système d’information BV PLUS. Selon cette nouvelle disposition,
« Sont saisis uniquement les autorisations accordées, ainsi que les détachements et les charges publiques obligatoires, qui sont considérés comme autorisés d’office. Les activités accessoires et les charges publiques annoncées, pour lesquelles les risques de conflit d’intérêts et de surcharge peuvent incontestablement être écartés ou pour lesquelles ces risques peuvent être écartés après examen ne sont pas saisies dans BV PLUS. Il en va de même pour les autorisations refusées, ces dernières sont uniquement mentionnées dans le dossier personnel […].
L’obligation de remettre le revenu n’est également pas saisie dans BV PLUS »388
Les activités accessoires annoncées, celles pour lesquelles les risques de conflit d’intérêt et de surcharge peuvent incontestablement ou après examen être écartés, de même que les autorisations refusées et l’obligation de remettre le revenu, ne seront désormais plus enregistrées dans BV PLUS
389, que cela concerne un haut fonctionnaire ou un employé subalterne. Cette pratique est à notre avis contraire au droit.
L’introduction de cette disposition peut avoir pour conséquence qu’une liste avec toutes les activités accessoires autorisées et annoncées ne pourra plus forcément être établie par un traitement informatisé simple au sens de l’article 5 al. 2 LTrans, ni disponible aisément de manière centralisée. Cela dépendra de l’organisation interne des départements. Les unités administratives restent cependant bien évidemment tenues de consigner leurs activités « en assurant la gestion systématique des dossiers » (art. 22 OLOGA cum art. 17 OTrans). Ces informations ne seront donc disponibles que de manière éclatée dans les diverses unités administratives et auprès des collaborateurs concernés. Etablir dorénavant pour le public une liste complète de toutes les activités accessoires sera bien plus onéreux
388 Ch. 10 de la directive de l’Office fédéral du personnel concernant les activités accessoires et les charges publiques au sens de l’art. 91 OPers (version du 1er décembre 2015).
389 Les données relatives aux activités accessoires annoncées, enregistrées auparavant, auraient entre-temps été supprimées selon une source journalistique (WIDMER JOËL, Die Nebenjobs der Top-Beamten. Wenn der Chef das Catering besorgt, Blick du 12 septemb-re 2016, p. 2).
pour les demandeurs, tant en ressources financières qu’humaines, car ils devront s’adresser à chaque unité administrative, voire à chaque fonctionnaire individuellement.
En introduisant cette nouvelle pratique, l’Office fédéral du personnel limite donc potentiellement la possibilité du public de contrôler simplement et efficacement l’administration et la bonne application des lois, intérêt public que le Tribunal administratif fédéral souligne sans ambigüité dans son arrêt390. Cette nouvelle disposition n’est donc pas conforme aux buts de la loi sur la transparence.
Elle n’est par ailleurs pas conforme à l’ordonnance concernant la protection des données personnelles du personnel de la Confédération (OPDC)391. Si la base légale de la base de données BV PLUS, interprétée littéralement, laisse en effet le choix à l’administration en raison de sa formulation potestative392, l’OPDC précise – de manière impérative –que les
« activités accessoires » sont des données devant figurer explicitement tant dans BV PLUS (art. 8393) que dans le dossier du personnel (art. 26394).
La mesure confine également à l’arbitraire (art. 9 Cst.), car, en l’absence d’une justification dans la directive, on peine à en comprendre la rationalité et la cohérence : pourquoi les données relatives aux activités accessoires devraient-elles être partiellement centralisées et d’autres pas ? Même si le Conseil fédéral devait régulariser cette nouvelle pratique en révisant l’annexe 1 OPDC, il resterait redevable d’une motivation plausible. Cette mesure pourrait le cas échéant être compensée par une information accrue au sein des différentes unités administratives, par exemple si celles-ci devaient mettre à la disposition du public
« d'autres informations » destinées à « faciliter la recherche de documents officiels » au sens de l’article 18 let. b OTrans ; ce qui n’a pas été fait à notre connaissance.
On pourrait se demander, en rapport avec le principe de confiance et de bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.), si le fait de subordonner dans un premier temps l’accès aux données au paiement d’une somme exorbitante, puis de supprimer seulement deux mois après un charges publiques et les activités accessoires » (art. 27c al. 1 let. h LPers).
393 « Les données contenues dans le système d'information concernant le personnel de l'administration fédérale (BV PLUS) sont énumérées à l'annexe 1. », annexe qui comprend les activités accessoires.
394 « Les données contenues dans le dossier du personnel sont énumérées à l'annexe 3. », annexe qui comprend les « charges publiques et activités accessoires ».
jugement qui était défavorable à l’administration une grande partie de ces données, constitue le cas échéant un abus de droit.