Les exceptions en faveur du secret dans les législations sur la transparence

Les législations sur l’accès aux documents sont construites sur un modèle commun : elles posent tout d’abord le principe général de la publicité des documents et des informations, puis le restreignent en posant des exceptions.

4.3.1 Le droit fédéral

La loi fédérale sur la transparence contraint l’autorité à limiter, différer ou refuser l'accès à un document officiel dans un certain nombre d’hypothèses décrites de manière juridiquement indéterminée (art. 7 al. 1

let. a à h et al. 2 LTrans), laissant une vaste place à la pratique et à la jurisprudence pour les concrétiser dans chaque cas d’espèce :

•

Intérêts publics au secret

a. L’accès est susceptible de porter notablement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la volonté d'une autorité qui est soumise à la présente loi, d'un autre organe législatif ou administratif ou d'une instance judiciaire ; b. L’accès entrave l'exécution de mesures concrètes prises par une autorité

conformément à ses objectifs ;

c. L’accès risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse ; d. L’accès risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière de politique

extérieure et ses relations internationales ;

e. L’accès risque de compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les relations entre cantons ;

f. L’accès risque de compromettre les intérêts de la politique économique ou monétaire de la Suisse.

265 Art. 11 Directives AA/UNIFR.

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Intérêts privés au secret

g. L’accès peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication ; h. L’accès peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par

un tiers à une autorité qui en a garanti le secret ; - atteinte à la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2 LTrans).

Chacune de ces exceptions est susceptible de s’appliquer selon les circonstances aux activités accessoires des membres du corps enseignant des hautes écoles

. La fidélité confédérale pourrait par exemple être invoquée entre cantons transparents et – encore – secrets

ou le secret professionnel d'affaires ou de fabrication en fonction de la nature exacte de l’activité accessoire par exemple.

Dans une procédure d’accès à des documents officiels, l’Université de Genève a invoqué le secret d’affaires pour justifier son refus de donner accès à des documents qui indiqueraient le prix que l’université paye aux éditeurs de revues électroniques. La Cour de Justice a cependant jugé en l’espèce que « le maintien du secret dont se prévaut l’intimée n’apparaît pas objectivement fondé. » ²⁶⁸

L’appréciation de ces exceptions est susceptible de varier selon les époques. En droit de l’Union européenne par exemple, la protection du secret d’affaires est en voie de renforcement²⁶⁹, lui conférant dans le futur une place plus forte dans la pesée des intérêts, même si les nouvelles mesures de protection des secrets d'affaires ne devraient pas avoir d'incidence sur l'application de la législation sur l'accès aux documents selon les considérants de la directive²⁷⁰.

266 Cf. ci-dessous ch. 5.2.2.

267 Cf. ci-dessus ch. 3.4.2 (conflits de loi).

268 Cour de justice/GE, ATA/154/2016, c. 6.

269 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l’obtention, l'utilisation et la divulgation illicites (COM [2013] 813). Sur la pratique jurisprudentielle en droit fédéral relative au secret d’affaire, cf. TF, arrêt 1C_50/2015, du 2 décembre 2015, c. 5.3 (avec références à la doctrine).

270 Cons. 28 COM [2013] 813.

Dans toutes les hypothèses, ces exceptions doivent être interprétées de manière restrictive afin de ne pas miner l’esprit du principe

.

4.3.2 Le droit genevois

L’article 26 al. 2 LIPAD énumère douze types de situations non exhaustives justifiant une exception à la transparence, lorsque l’accès aux documents est susceptible de :

« a) mettre en péril la sécurité de l’Etat, la sécurité publique, les relations internationales de la Suisse ou les relations confédérales ;

b) mettre en péril les intérêts patrimoniaux légitimes ou les droits immatériels d’une institution ;

c) entraver notablement le processus décisionnel ou la position de négociation d’une institution ;

d) compromettre l’ouverture, le déroulement ou l’aboutissement d’enquêtes prévues par la loi ;

e) rendre inopérantes les restrictions au droit d’accès à des dossiers qu’apportent les lois régissant les procédures judiciaires et administratives ;

f) rendre inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers ;

g) porter atteinte à la sphère privée ou familiale ;

h) révéler des informations sur l’état de santé d’une personne ;

i) révéler des informations couvertes par des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires, le secret fiscal, le secret bancaire ou le secret statistique ;

j) révéler d’autres faits dont la communication donnerait à des tiers un avantage indu, notamment en mettant un concurrent en possession d’informations auxquelles il n’aurait pas accès dans le cours ordinaire des choses ;

k) révéler l’objet ou le résultat de recherches scientifiques en cours ou en voie de publication ;

271 TAF, arrêt A-3649/2014 du 25 janvier 2016, c. 8.2.1. Le message du Conseil fédéral exige que les intérêts en présence doivent être évalués « de manière très minutieuse », FF 2003 1848.

l) révéler des délibérations et votes intervenus à huis clos ou compromettre les intérêts ayant justifié le huis clos d’une séance. »

5 L

5.1 Introduction

L’une des exceptions susceptible d’être régulièrement excipée en présence de demandes portant sur les activités accessoires est celle de l’atteinte à la sphère privée. Tel sera régulièrement le cas en présence de données personnelles dans les documents demandés. En cas d’atteinte, l’accès aux documents pourra être refusé.

Pourtant, si l’intérêt public l’exige, pareils documents pourront être accessibles,

dans le respect de la proportionnalité, après une balance d’intérêts à effectuer dans

chaque cas d’espèce.