La jurisprudence GlaxoSmithKline (« GSK »)

É hora de sabermos se o Estado brasileiro, o “réu confesso” do capítulo 5, deve ser condenado em nosso tribunal imaginário, por incorrer em ilícito internacional, ao manter- se obstinado a não cumprir a parte da sentença da CorteIDH referente à obrigação de processar e punir os perpetradores de crimes de lesa-humanidade cometidos no massacre do Araguaia – e, por tabela, nos cárceres da repressão.

Cumpre-nos antes entender: que é ilícito internacional?

O ato ilícito internacional consiste na lesão notória e consciente, através de uma ação ou omissão, por um sujeito de direito internacional, sem autoridade legal para causá-lo, a

um outro sujeito de direito internacional, reconhecido e protegido pelas regras jurídicas ou convenções internacionais (FERREIRA, 2006, p. 1).

Peterke (2010, p. 142-143) explica o complexo tema com clareza magistral:

A princípio, os Estados apenas podem ser responsabilizados caso eles próprios houverem violado uma obrigação emanada do Direito Internacional de Direitos Humanos. O problema é que o Estado representa, em última

instância, uma “ficção” que age por meio de seus órgãos, os quais, por sua

vez, se constituem de pessoas naturais. Contudo, embora sejam sempre seres humanos violando os direitos de outros, é em primeiro lugar o Estado que é obrigado como sujeito do Direito Internacional Público pelo DIDH. Portanto, é preciso determinar quais atos (ou, ainda mais difícil, quais omissões) de quais pessoas podem ser imputados a ele.

Nesse contexto, mostra-se mais uma vez que o conhecimento da “parte

geral” do Direito Internacional Público contém frequentemente regras

indispensáveis para a defesa dos direitos humanos. Essas regras são, em especial, a Responsabilidade Internacional do Estado (Rules of State Responsibility), as quais definem os pressupostos da imputação (attribution) de violações de direitos humanos ao Estado.

Ademais, essas regras importantes vigem de forma não codificada, como costume internacional, e se aplicam também, pelo menos no que se refere ao seu conteúdo principal, aos outros sujeitos jurídicos do Direito Internacional Público. Graças aos esforços da International Law Commission (ILC, Comissão de Direito Internacional), elas passaram, finalmente, a existir também por escrito, embora (ainda) não como codificação. Nesse sentido, há os Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (posteriormente, ILC-Draft Articles), aprovados pela ILC em 2001, após mais de 50 anos de pesquisas e discussões.

Nota-se, assim, que os ILC-Draft Articles não se referem exclusivamente a

violações de direitos humanos, mas, de modo geral, a “atos ilícitos internacionais” (internationally wrongful acts), aí compreendido qualquer ato ou omissão imputável ao Estado que constitui violação de uma norma do Direito Internacional Público.

[...]Como o DIDH se trata de um regime jurídico especial do Direito Internacional Público, constata-se, sob uma ótica sistemática, que violações de direitos humanos representam uma subcategoria de atos ilícitos internacionais e que as Regras sobre a Responsabilidade Internacional do

Estado servem como “normas secundárias” para determinar os pressupostos

da responsabilidade do Estado ou as consequências da infração das “normas

primárias” do Direito Internacional Público.

Afunilando o assunto até o foco de nosso trabalho, o autor supracitado invoca o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP, art. 2º) e destaca o lugar das

obrigações processuais, severos deveres dos Estados de respeitar e garantir os direitos humanos. No centro deles estão as seguintes obrigações:

a) [...] que toda pessoa, cujos direitos e liberdades [...] tenham sido violados, possa dispor de um recurso efetivo [...];

b) que toda pessoa que interpuser tal recurso terá seu direito determinado pela competente autoridade judicial, administrativa ou legislativa, ou por qualquer outra autoridade competente [...];

c) o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer decisão que julgar procedente tal recurso.

Portanto, as mais importantes obrigações são as de investigar, processar e punir de modo efetivo os autores de (presumíveis) violações de direitos humanos, o que implica um direito ao acesso à justiça pela potencial vítima. Nota-se que o problema da impunidade é fortemente vinculado ao não cumprimento dos deveres processuais, pois resulta muitas vezes da falta de vontade dos órgãos estatais de perseguir violações de direitos humanos ou de sua completa omissão. Essa inércia é muito grave, porque fomenta amplo desrespeito às garantias fundamentais que procuram proteger a dignidade humana: por um lado, agentes que sabem que não serão punidos tendem a repetir seus crimes; por outro, espalha-se desconfiança em relação às instituições do Estado (PETERKE, 2010, p. 163).

A simples leitura dos trechos recortados acima já nos assegura que, sim, considerando

o disposto na sentença proferida pela Corte IDH no “Caso Araguaia”, o Brasil incorre em

ilícito internacional porque insiste em não cumprir tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos como a decisão da Corte, que o condenou justamente pela não- observância Convenção.

O Estado que ratifica um tratado deve introduzir no seu direito interno modificações de adequação, que a CorteIDH considera com status consuetudinário. No caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) essa obrigação geral decorre de seu art. 2º e devem ser efetivas. Segundo, ela é fato gerador de responsabilidade por impedir julgamentos de acusados por crime no caso concreto. Terceiro, diz respeito à obrigação do Estado responsável pelo fato internacionalmente ilícito de oferecer garantias de sua não-repetição (JARDIM, 2011, p. 7).

Um dado pitoresco merece destaque: o trecho do voto de um dos Ministros do STF (Francisco Rezsek) nos reserva uma surpresa. Dele salta uma confissão, a rainha das

provas no direito, transcrita por Proner (2002, p. 161): “É corrente que se preserve a

autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito

do qual, no plano externo, deve aquele responder”. A contradição é flagrante: o juiz da

ser punido; mas a confissão é inócua, pois vem precedida de um apego exacerbado ao império da Constituição doméstica.

Contudo, a dificuldade não se resume a reconhecer que o Estado brasileiro é culpado por ilícito internacional; vai além. Se há ilícito, a ele corresponde uma punição. Qual punição?

O dilema do Direito Internacional dos Direitos Humanos mais uma vez se apresenta: o de como fazer-se valer, como fazer-se impor. Conforme se esperava, as normas de jus cogens aqui também imperam, havendo “consenso em que, como garantias fundamentais, elas estabelecem que todo Estado a elas deve submeter-se e que qualquer Estado é competente para reagir à sua violação” (PETERKE, 2010, p. 164). Mas, então, a dúvida:

“Contudo, o que ainda não está claro é a questão de saber se os Estados podem aplicar

(determinadas) contramedidas [...] para sancionar Estados violadores de direito humanos” (PETERKE, 2010, p. 165).

Há mesmo autores que, apesar de reconhecerem a ocorrência de ilícito internacional na postura brasileira ante a sentença da CorteIDH, silenciam-se quanto às sanções possíveis de serem infligidas ao Estado brasileiro que está a violar obrigações de jus cogens.

“Ao significar um ilícito internacional, por sua total incompatibilidade com os

parâmetros protetivos enunciados pela ordem internacional, é de rigor que seja invalidada a Lei de Anistia brasileira” (PIOVESAN apud TELES e SAFATLE, 2010, p. 107). Mas, após a declaração da invalidade, que fazer?

Um elenco plausível de sanções é sugerido por Ferreira (2006, p. 12), podendo ser: a)

diplomáticas, como a ruptura das relações diplomáticas, a reprovação, a supressão do direito de beneficiar-se de convenções internacionais; b) jurídicas, como a supressão imposta aos sujeitos culpados de direitos de propriedade industrial, artística, científica etc.; c) econômicas, como o bloqueio e o embargo.

Todas essas punições parecem dotadas de graus crescentes de pressão e contundência. Entretanto, as áreas de escape as enfraquecem. O bloqueio e o embargo, por exemplo, podem ser driblados através das relações entre um Estado que historicamente apoia um outro, que sofre a sanção, sendo este, de todo modo, provido daquilo que o bloqueio o priva. A tibieza que acompanha a aplicação das sanções por ilícitos internacionais faz brotar um natural sentimento de frustração e impotência. É preferível que imitemos a indignação de Piovesan (2011, p. 91):

O grande desafio do Direito Internacional sempre foi adquirir “garras e dentes”, ou seja, poder e capacidade sancionatórios. Retome-se aqui as lições de Ihering, para quem “a espada sem a balança é a força bruta; a balança sem

a espada é a impotência do direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à habilidade com que maneja a balança”.

7.8. O que esperar? Perspectivas para a justicialização criminal no modelo