Conceptualisation des importations parallèles face au droit de la

Nossa defesa pela revisão da Lei da Anistia brasileira para a punição criminal dos transgressores da repressão militar brasileira encontra neste e no próximo subtópicos suas mais desafiadoras barreiras. No ordenamento jurídico brasileiro, quando não cabe mais recurso contra uma decisão judicial (seja porque o interessado deixou passar o prazo recursal e, assim, resignou-se aos termos do decisum, seja porque o caso foi apreciado, inclusive em seu mérito, pela última instância competente), dá-se o que, em Direito, chama-se coisa julgada. A decisão se torna definitiva, inalterável, características essas cruciais para a segurança jurídica e, portanto, social. A coisa julgada é a imutabilidade do comando emergente da sentença.

Se um determinado sujeito foi condenado por ato ilícito, a justiça exige que não se imponha a ele nova sanção pelo mesmo fato, aplicando-se o princípio

ne bis in idem; se o mesmo sujeito foi submetido a um processo penal pela prática de um determinado fato supostamente criminoso, e o órgão jurisdicional que o julgou absolveu o acusado por entender inexistente a responsabilidade criminal ou por entender que não existia no caso o jus puniendi, a segurança jurídica exige que não se possa sujeitá-lo novamente a outro processo penal pelo mesmo fato e que não seja ele condenado em decorrência da mesma ocorrência pela qual foi absolvido (MIRABETE, 1998, p. 471).

O obstáculo revela sua pujança na medida em que: a) a coisa julgada é prevista no art. 107 do Código Penal como causa de extinção de punibilidade, cujo efeito jurídico é o de extinguir o poder-dever de punir do qual o Estado se reveste; b) trata-se de garantia individual fundamental, conforme o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal; c) por figurar entre os direitos e garantias fundamentais, a coisa julgada está elevada ao patamar das

cláusulas pétreas, de que trata o art. 60, § 4º da Constituição, que reza: “Não será objeto de

deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV – os direitos e garantias individuais”.

Em outras palavras, não se podendo nem mesmo propor emenda visando à abolição de direitos e garantias individuais, somente uma nova Assembleia Constituinte, elaborando uma nova Carta Magna, tem poder de retirar o caráter absoluto da coisa julgada.

Suiama103 (2011, p. 38-39), em artigo que explora o “Caso Gomes Lund”, explica-nos um incidente emblemático ocorrido durante o inquérito policial instaurado para apurar a morte do jornalista Vladimir Herzog, quando o caso foi reaberto em 2008 (investigação criminal n.º 1.34.001.001574/2008-1). Conta-nos o autor que, através de um habeas corpus, a defesa dos investigados requereu, o Procurador da República do Ministério Público Federal em São Paulo opinou favoravelmente e o Superior Tribunal de Justiça confirmou, em acórdão, o pedido de arquivamento do procedimento investigatório, tudo com amparo na validade da Lei da Anistia. E, uma vez que o pleito requerido pelos investigados foi confirmado pelo STJ, deu-se a res judicata, insuscetível de nova persecução penal.

O mesmo autor discorda de seu colega de profissão no Ministério Público Federal em

São Paulo, que emitiu aquele parecer no “novo caso Herzog”, e critica o STF e seu

entendimento nos autos da ADPF/153. Vale transcrever parte de seu arrazoado:

Desde o final da Segunda Guerra, como se sabe, o direito internacional dos direitos humanos vem buscando dar efetividade – através de tratados, declarações, relatórios, recomendações e, mais recentemente, de decisões judiciais vinculantes – à ideia de que a pessoa é sujeito de direitos e obrigações internacionais e que, por essa razão, nem a proteção de seus direitos, nem a persecução dos crimes por ela cometidos, estão adstritas à soberania estatal. Como consequência: a) os autores de certos crimes, definidos no direito costumeiro ou em tratados, estão sujeitos à jurisdição

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Suiama é Procurador da República em São Paulo, mestre em Direito e Human Rights Fellow pela Universidade de Columbia.

universal e devem ser investigados e levados a julgamento preferencialmente nos sistemas estatais de justiça; e b) não se aplicam a esses crimes as causas gerais de exclusão da punibilidade (prescrição, anistia, ne bis in idem), da ilicitude (discussão sobre a antijuridicidade, no caso dos sentinelas do muro de Berlim), e eventualmente da própria tipicidade.

O Estado brasileiro democrático está comprometido com as posições adotadas pelo direito internacional dos direitos humanos não apenas por causa dos arts. 4º e 5º, §§ 3º e 4º, da Constituição e 7º do Ato de suas Disposições Transitórias, mas porque, sobretudo desde os anos 1990, vem progressivamente obrigando-se a isso perante a sociedade das nações. A abertura do país ao sistema internacional obriga as autoridades estatais envolvidas na persecução penal a, no mínimo, não menosprezar a significativa mudança responsável em parte pelo caráter expansivo do direito penal em certas matérias (v.g. a proteção a mulheres e crianças através de leis criminalizadoras) – introduzindo um terceiro elemento à tradicional polarização vigente desde o liberalismo, entre interesses do acusado vs. interesses da persecução penal estatal, retirando a vitima, assim, da condição de mero objeto de prova e de titular de interesses puramente patrimoniais, para atribuir-lhe status de titular de direitos procedimentais e de direito penal material. Infelizmente essa mudança não foi captada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 153, uma vez que, consentânea com os standards liberais do direito penal vigente, a decisão judicial não atribui às vítimas dos desaparecimentos forçados, torturas e execuções sumárias cometidas durante o regime militar nenhum interesse legítimo no que se refere à persecução dos autores dos delitos, nem mesmo em relação àqueles que ainda estão em curso, tais como a ocultação dos cadáveres ocorrida nos sistemas de justiça criminal a partir dos anos 1970, no que se refere ao reconhecimento de que as vitimas de crimes, individual ou coletivamente consideradas, são titulares de interesses legítimos na esfera penal, e que o Estado, por sua vez, é titular de obrigações positivas voltadas a garantir a efetiva punição de condutas atentatórias a certos direitos reconhecidos pelo jus gentium (SUIAMA, 2011, p. 43-44).

Após assim vergastar a posição do STF (e do Estado brasileiro) em manter impunes os algozes dos porões da ditadura, resta-nos verificar como o doutrinador entende os efeitos da coisa julgada em casos de crimes contra a humanidade.

Apoiando-se na posição jurisprudencial amplamente majoritária do direito comparado, sustenta:

1) O âmbito de proteção da coisa julgada não se estende a processos nulos; 2) o âmbito de proteção da coisa julgada não se estende a crimes permanentes cuja consumação ainda não havia se encerrado quando do trânsito em julgado da decisão;

3) a proteção à coisa julgada é garantia constitucional de natureza principiológica e deve ceder em crimes contra a humanidade (SUIAMA, 2011, p. 39).

Perfilamo-nos na posição do doutrinador citado acima. Mas, apesar de seu esforço, de sua lógica e técnica jurídica, devemos reconhecer que o obstáculo da coisa julgada é imponente e intimidador. Os argumentos que se propõem a derrubá-lo não são suficientes para, na prática, a curto e médio prazo, fazer com que as vítimas, seus familiares, as organizações sociais e os profissionais do direito alcancem o tempo em que verão a punição criminal dos transgressores. No quadro atual da Justiça de Transição brasileira, aguardar um agente do Estado acusado por crimes atrozes cometidos durante a ditadura, uma vez livre por sentença feita coisa julgada, ser outra vez processado, condenado e preso demanda alta dose de esperança e persistência.

Mas, como visto, sabe-se que a Justiça de Transição, como novo ramo das ciências sociais e dos embates jurídicos, requer labor incessante (muitas vezes frustrante, muitas vezes inglório), requer mudança de mentalidade (algo difícil de ocorrer no vaidoso ambiente dos tribunais), requer a educação reivindicatória desta e das próximas gerações, requer tempo para avançar e efetivar-se.

No âmbito das ideias, no campo da doutrina, no direito comparado, há brechas no obstáculo, principalmente ao considerarmos os crimes permanentes. Na prática – nas salas de Justiça, nas sentenças e acórdãos, onde as demandas são dirimidas e a lei positiva, aplicada às controvérsias – o obstáculo ainda se mostra insuperável.