La consécration d’un service public local

68. La loi du 15 juin 1906 marque un tournant pour les communes : la reconnaissance du bien-fondé de leur action en matière de distribution d’énergie. Loin de remettre en cause le système mis en place, de façon empirique par les communes, cette loi, suivie de celle du 27 février 1925 pérennise la distribution d’énergie telle qu’elle a été organisée jusqu’alors. En consacrant les communes dans leur rôle d’autorités concédantes, la loi du 15 juin 1906 confirme le caractère local (§2) d’une activité devenue de ce fait un véritable service public (§1).

§1 : L’organisation progressive d’un véritable service public

69. Bien que la loi Berthelot du 15 juin 1906 organise la distribution d’énergie elle ne précise pas s’il s’agit d’un service public. Cette absence de précision est pour le moins regrettable puisque de la qualité de service public ou non de l’activité dépend le régime applicable. Or, il n’existe pas de définition immuable et incontestable de la notion de service public. Il est néanmoins possible d’en dessiner les contours. Dans ce paragraphe sera retenue l’acception jurisprudentielle traditionnelle selon laquelle pour qu’une activité emporte la qualification de service public, deux critères doivent être remplis : le but d’intérêt général de l’activité et le lien avec une personne publique¹²². Si la satisfaction d’un intérêt général ne fait

département, devront tenir compte de ce privilège dans les obligations imposées aux permissionnaires et concessionnaires ».

122 Certains auteurs considèrent que trois critères doivent entrer en compte pour identifier le service public, un critère matériel, un critère organique et le critère du régime exorbitant du droit commun. Tel est ainsi le cas de R.

Le Mestre qui, dans son ouvrage Droit du service public publié en 2005 chez Gualino Editeur énonce à la page 128 qu’ « il est constitué par toute activité d’intérêt général, prise en charge par une personne publique et soumise à un régime juridique exorbitant. » Ce troisième critère ne nous semble cependant pas pertinent dans la mesure où très tôt ont été identifiés des services publics soumis, pour leur majeure partie, au droit privé : TC 22

pas de doute¹²³, la difficulté concerne l’identification du critère organique. Aussi, seule la question relative à la prise en charge de l’activité par une personne publique sera étudiée ci-après. Il est nécessaire, à cette fin d’examiner les différents modes d’organisation utilisés afin de déterminer si la distribution est un service public ou un service privé.

Il doit être précisé qu’un cas de figure ne sera pas envisagé, les collectivités territoriales n’intervenant pas. Il s’agit de celui des distributions d’énergie pouvant être établies et exploitées librement. L’article 2 de la loi Berthelot prévoit en effet que, si la distribution n’emprunte « en aucun point de son parcours des voies publiques [elle] peut être établie et exploitée […] sans autorisation ni déclaration ». La distribution ainsi organisée aura incontestablement le caractère d’un service privé. En revanche, la commune peut se trouver permission de voirie pour organiser la distribution d’énergie. Elle sera largement utilisée jusqu’en 1925 en raison des avantages alors procurés à ses bénéficiaires avant de voir son utilisation limitée par le législateur (1). Lorsqu’elle est organisée sous la forme de permission

janvier 1921 Société commerciale de l’Ouest Africain, GAJA, 17ème édition, n°36. J.F. Lachaume, C. Boiteau et H. Pauliat qui, dans leur ouvrage Grands services publics consacrent trois chapitres à la définition du service public : « Le service public est une activité d’intérêt général », « La dépendance du service public à l’égard d’une personne publique » et « La soumission à des degrés variables du service public à un régime exorbitant du droit privé » tempèrent cette approche en écrivant à la page 33 que le lien avec la personne publique « fait partie avec le but d’intérêt général du fonds commun de tous les services publics ». Nous rejoignons ainsi R. Chapus (Droit administratif général, 2001, p. 579) pour qui « une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d’un intérêt public » et d’ajouter « Toutes autres données ou considérations sont indifférentes. ». Cette approche rejoint celle d’Y. GAUDEMET et A. De LAUBADERE pour qui le service public peut être défini comme « toute activité d’une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d’intérêt général » (Traité de Droit administratif, Paris, PUF, 16^ème édition, p. 34). Il convient tout de même de souligner le caractère incertain de ces critères résultant, d’une part, de l’imprécision de la notion d’intérêt général et, d’autre part, du caractère extensif du lien avec la personne publique.

123 Toute activité d’intérêt local est, à l’origine, une activité d’intérêt général. En effet, l’intérêt local propre n’existant pas, une activité d’intérêt local est en conséquence une activité qui, est fondamentalement d’intérêt général, mais qui, pour des raisons essentiellement pratiques est reconnue, comme étant d’intérêt local. (Voir supra n° 39 et s.)

de voirie, l’activité de distribution ne peut être qualifiée de service public (2). Son abandon progressif au profit de la concession marquera la fin du caractère privé de la distribution d’énergie.

1) L’abandon progressif de la permission de voirie

71. La permission de voirie est définie par Maurice Hauriou comme « un permis, délivré à un particulier, d’occuper temporairement et privativement un emplacement déterminé du domaine public avec une autorisation de modifier l’assiette du domaine et d’y incorporer des ouvrages. »¹²⁴ En général, elle consiste en un acte unilatéral de l’Administration même si dans certains cas, elle peut prendre la forme d’un contrat, tout en conservant sa qualité de permission de voirie. Elle est, en principe, soumise à des redevances présentant le caractère de « loyers »¹²⁵. La délivrance de ces autorisations est la conséquence directe du principe selon lequel, « nul ne peut, sans autorisation délivrée par l’autorité compétente, occuper une dépendance du domaine public national »¹²⁶. Ce principe s’étend aux dépendances du domaine public en général qui, selon René Chapus¹²⁷, doivent également faire l’objet d’autorisations. Aussi, en l’absence de concession, l’utilisation du domaine public est subordonnée à la délivrance d’une permission de voirie par la personne compétente.

72. Plusieurs raisons conduisent initialement les communes à recourir à la permission de voirie plutôt qu’à la concession afin d’organiser l’activité de distribution. La première tient à la réglementation alors en vigueur lorsque l’électricité fait son apparition. Les concessions de gaz constituent alors des monopoles de fait¹²⁸, les communes s’engageant à refuser de conclure d’autres concessions de distribution d’énergie avec des concurrents de leur concessionnaire. Or, lorsque l’électricité se développe, les voies publiques étant déjà largement occupées par les distributions de gaz, les communes ne peuvent conclure de concessions avec les distributeurs d’électricité. C’est pourquoi, les distributions d’électricité ne se développent, dans un premier temps, que sous la forme de permissions de voirie.

124 M. HAURIOU, Précis élémentaire de droit administratif, p. 421

125 M. HAURIOU, Précis élémentaire de droit administratif, p. 421

126 Article L28 du domaine de l’Etat abrogé par l’article 7-1 de l’ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006.

127 R. CHAPUS, Droit administratif général, Tome 2, Paris, Montchrestien, 2001, p. 495

128 (voir supra n° 27)

En outre, les monopoles du gaz déjà créés par le biais de concessions s’avèrent puissants et les communes redoutent la création d’un autre monopole, susceptible de devenir tout aussi vigoureux que celui du gaz. Aussi, choisissent-elles de recourir au système des autorisations.

73. La permission de voirie présente des avantages considérables pour les communes qui accordent ces autorisations « sans monopole ni privilège quelconque » et « réservant seulement au permissionnaire, à l’exclusion de tout autre, pendant la durée de l’autorisation, les emplacements attribués à sa canalisation. » ¹²⁹ Comme le fait remarquer Maurice Hauriou, cette liberté doublée de la protection accordée par le Conseil d’Etat au permissionnaire conduit aux « plus grands abus »¹³⁰.

74. Elle se révèle également être un instrument particulièrement intéressant pour son bénéficiaire puisqu’elle lui permet de jouir d’une entière liberté commerciale dans la mesure où elle ne peut prescrire aucune disposition relative aux conditions d’exploitation commerciale¹³¹. Elle n’en présente pas moins certains inconvénients dans la mesure où elle est marquée par son caractère révocable et précaire – principe visant à permettre à l’administration d’être perpétuellement en mesure de disposer du domaine public – même s’il a été atténué par la jurisprudence du Conseil d’Etat n’admettant le retrait de ces autorisations que dans un nombre de cas infiniment limités – tels que la sauvegarde de la destination du domaine public ou l’occupation contraire à une situation de droit. En effet, pendant plusieurs années, certains bénéficiaires de permissions de voirie doivent faire face au retrait de leurs autorisations. Un important contentieux illustre les abus dont sont alors victimes les pétitionnaires. Plusieurs retraits de permissions sont annulés par le juge administratif pour détournement de pouvoir. Comme le relate Pierre Teste, « beaucoup de communes avaient cru

129 Formule utilisée à l’article 11 du cahier des charges adopté par les délibérations des conseils municipaux des 29 décembre 1888 et 25 février 1889 régissant les rapports entre la ville et des sociétés d’électricité.

130 M. HAURIOU, Précis élémentaire de droit administratif, p. 521

131 Son objet est, en effet, selon Ph. GODFRIN et M. DEGOFFE, d’autoriser « les emprises dans le sol et le sous-sol. » (Droit administratif des biens, Paris, Sirey, 2007, p. 126). Certes, le pouvoir de l’autorité compétente pour délivrer la permission de voirie peut influer sur l’activité du permissionnaire dans la mesure où la jurisprudence considère que la première peut se fonder sur des motifs de police pour refuser de délivrer l’autorisation. Ainsi, dans la célèbre affaire Veuve Clément (C.E. Sec. 18 nov. 1966, rec. p. 607) le Conseil d’Etat considère que le critère de la nouveauté de l’activité peut être légitimement pris en compte afin de délivrer une permission de voirie. Toutefois, le permissionnaire conserve une très large marge de manœuvre pour exercer son activité.

ménager entièrement leur responsabilité en accordant aux sociétés qui sollicitaient l’exploitation de lignes électriques de simples permissions de voirie. Elles pensaient que si cette délivrance devait être considérée par la jurisprudence administrative comme impliquant la violation du privilège appartenant au concessionnaire du service du gaz, il leur serait toujours aisé d’échapper aux condamnations imminentes en retirant les autorisations accordées aux 'électriciens'. »¹³² Bien que les permissionnaires opposent à ces retraits leur obligatoire subordination à un intérêt public, le Conseil d’Etat a néanmoins pu juger « que les permissions de voirie pouvaient être retirées sans excès de pouvoir »¹³³ dans la mesure où leur maintien aurait eu pour effet « de consacrer une situation inconciliable avec l’autorité de la chose jugée »¹³⁴.

En outre, la permission de voirie génère un tout autre inconvénient, susceptible de constituer un véritable handicap pour son bénéficiaire puisque ce type d’autorisation ne permet pas d’obliger un propriétaire le refusant, à autoriser le passage de ligne ou l’implantation de pylônes sur sa propriété.

75. La loi Berthelot du 15 juin 1906 laisse subsister le régime de la permission de voirie, reconnaissant son existence aux côtés de la concession et lui permet de conserver son caractère avantageux puisqu’elle n’impose pas de durée, ni de tarif maximum. Le régime de la permission de voirie n’étant toujours pas réglementé et, bien que la loi cherche à développer le recours aux concessions, les permissions de voirie continuent à être particulièrement sollicitées par les entreprises. Malgré une censure de leur comportement par le Conseil d’Etat¹³⁵, les communes, désireuses, quant à elles, de voir se développer le recours à la concession, décident de refuser les permissions de voirie de façon systématique pour n’accorder que des concessions. Malgré la pugnacité de certaines d’entre elles, le recours à la concession ne se développe pas autant que le souhaitent les auteurs de la loi et les abus constatés ne diminuent guère.

Il faudra attendre la loi du 27 février 1925 pour voir le régime de la permission de voirie en matière de distribution d’énergie évoluer et se trouver réglementé de telle sorte

132 P. TESTE, Le service public de distribution d’eau, de gaz et d’énergie électrique, Paris, Dalloz, 1940, p. 26

133 Op. cit. p. 27

134 CE, 27 décembre 1901, Pécard, S., 1902, III, p. 33, Note M. Hauriou

135 C.E. 4 février 1921 et 4 août 1922, Compagnie du Bourbonnais, S, 1923, III^ème partie, p. 64

qu’elle se rapproche de la concession¹³⁶. En outre, à compter de cette loi, seuls les plus petits réseaux peuvent faire l’objet d’une permission de voirie¹³⁷, la durée des permissions ne peut excéder trente ans et elle doit fixer les tarifs maxima de vente d’énergie¹³⁸. L’objectif de la loi est atteint puisque sera constatée une baisse significative du recours à la permission de voirie au profit de la concession de service public.

76. Si la question des abus ne trouve plus à se poser, un autre problème persiste. Il s’agit de la détermination de l’autorité compétente pour la délivrer. Bien que le principe soit relativement intelligible – les permissions de voirie sont accordées par le préfet lorsque la voie concernée fait partie du domaine public national ou départemental et par le maire lorsque la voie dépend du domaine public communal – dans la pratique, cette répartition des compétences génère, comme c’est le cas pour la protection des monopoles accordés à leur concessionnaire par les communes, de véritables complications. Alors que le ministre des travaux publics opte pour une conception extensive de la compétence communale lorsque le service est organisé par le biais de concessions, le principe reste strictement applicable lorsqu’il est recouru aux simples permissions de voirie. L’autorité compétente pour délivrer ces autorisations dépend alors du seul classement des voies.

77. Malgré ces inconvénients, ce système se perpétue au-delà du 15 juin 1906 puisque, bien que la concession de service public soit généralisée, la permission de voirie peut encore être utilisée. Cependant, ce système doit néanmoins être amené à disparaître dans la mesure où, avec la loi de 1906 la concession bénéficie « d’un certain nombre de mesures de faveur »¹³⁹ et que la loi du 27 février 1925 prive la permission de voirie en matière de distribution d’énergie des avantages qu’elle procurait jusqu’alors aux permissionnaires. C’est ainsi que cesse progressivement d’exister, un système organisant l’activité de distribution de telle façon qu’elle n’entre pas dans la catégorie des services publics.

136 J. BINET TARBE DE VAUXCLAIRS (De la permission de voirie comme mode de distribution d’énergie électrique, Paris, Jouve et Cie Editeurs, 1937, p. 7) considère que la loi du 27 février 1925 a établi, en faveur des permissionnaires, « un régime de transition ».

137 l’article 3 de la loi prévoyait qu’ « il ne [pouvait] être délivré de permission de voirie pour un réseau de distribution d’une puissance totale supérieure à 100 kilowatts ».

138 Ces tarifs devant, en vertu de l’article 4 de la loi, être établis en comparaison avec ceux des distributions voisines concédées et étant susceptibles de révision

139 J. EVESQUE, précité, p. 31

2) Le caractère privé de l’activité de distribution d’énergie organisée par la permission de voirie

78. Jean L’Huillier indique que « dans certaines communes, « les autorités municipales furent conduites, en présence du refus du concessionnaire de l’éclairage au gaz d’adjoindre à son activité la distribution d’électricité, à accorder à d’autres entreprises privées, qui n’étaient liées à la commune par aucun contrat, des permissions de voirie en vertu desquelles ces entreprises établirent, sur le domaine public communal, un réseau de conducteurs électriques desservant les installations des particuliers auxquelles elles fournissaient le courant. Là où cette seconde solution prévalut, la distribution de l’énergie électrique revêtit le caractère d’une activité purement privée. » ¹⁴⁰ Ainsi, pour l’auteur, « la distribution de l’énergie électrique ne devait pas, […], acquérir dès l’origine, […], le caractère d’un service public. A ses débuts, elle présentait, comme la distribution de gaz de houille, l’aspect d’une entreprise purement urbaine d’intérêt communal. »¹⁴¹ En effet, la permission de voirie ne peut pas, a priori, s’analyser en un acte créant entre le permissionnaire et l’autorité la délivrant, un lien tel que l’on peut considérer que l’activité exercée par le premier est rattachable, même indirectement à la seconde. Pour qu’une activité exercée par un organisme privé soit considérée comme étant rattachée à une personne publique, il faut que cette dernière ait délégué cette activité à l’organisme privé qui la gère. Il s’agit dès lors de délégation de service public or, cette dernière peut s’avérer particulièrement délicate à identifier. Si peu de problèmes sont rencontrés en cas de délégation par voie de contrat dans lequel cela apparaît clairement ou, par la voie législative, il se peut que tout ne soit pas aussi évident. Les permissions de voirie peuvent-elles constituer des actes de délégation unilatérale de service public ? Cette interrogation se révèle être moins absurde qu’il n’y paraît au premier abord. En effet, comme le fait remarquer René Chapus¹⁴², « la frontière entre acte de délégation et acte d’autorisation peut être indécise », il va ainsi « y avoir lieu, notamment, à vérifier si la mesure intervenue procède à une délégation ou bien ne fait qu’accorder une autorisation, comme celle d’utiliser le domaine public, dont le bénéficiaire exercera une activité que l’administration peut réglementer, mais à laquelle elle reste étrangère. » Le premier réflexe conduisant à rechercher dans les textes une quelconque indication se révèle infructueux, les lois de 1906 et

140 J. L’HUILLIER, « Gaz-Electricité », Encyclopédie Dalloz, p. 214

141 Ibidem

142 R. CHAPUS, Droit administratif général, Tome 1 Précité, p. 581

1925, tout comme les circulaires de 1882 et 1889 n’apportant pas de précisions relatives à la nature de l’activité. En outre, la pratique de la délégation unilatérale n’est véritablement reconnue pour la première fois par le Conseil d’Etat qu’avec l’arrêt du 13 mai 1938 Caisse primaire aide et protection. A priori, il sera donc difficile de considérer la permission de voirie comme une forme de délégation de service public. Toutefois, afin d’en avoir la certitude, et parce que certains auteurs¹⁴³ les rapprochent effectivement, il nous semble important d’analyser la permission de voirie à travers le prisme de la question de la délégation de service public.

Divers éléments à prendre en compte afin de déterminer la réelle nature de l’acte sont proposés par le professeur Chapus. Il convient, selon lui, de rechercher si « l’institution a été créée par l’autorité publique (et non par l’initiative privée), si son activité est d’intérêt général, si ses dirigeants sont désignés par l’autorité publique ou agréés par elle et si cette dernière contrôle leur gestion, enfin si l’institution est investie de prérogatives de puissance publique. » Selon René Chapus, aucun de ces éléments n’est, à lui seul, déterminant, sauf, peut-être, le dernier. Aucun non plus n’est indispensable. Une seule certitude est permise :

« plus les indices seront nombreux, plus il y aura de chances que le rattachement à la personne publique soit reconnu. » L’un des éléments semblant caractériser la présence d’une forme de délégation réside dans l’existence d’un contrôle sur le délégataire, traduisant notamment, l’existence d’un contrôle de ce dernier par l’autorité délégante.

79. Il apparaît que le permissionnaire jouit une très grande liberté commerciale et qu’en cas de négligence, la commune ne se trouve aucunement en mesure de le sanctionner par le biais d’un quelconque pouvoir de contrôle. La seule solution s’offrant à elle est de révoquer l’autorisation délivrée. En conséquence, il ne peut qu’être déduit de cette considération que la personne publique ne s’immisce pas dans la gestion commerciale de l’institution. Quant à savoir si elle participe à la désignation de ses dirigeants, une réponse générale ne peut pas être apportée. L’environnement économique d’alors peut néanmoins fournir des indications pertinentes. A la fin du XIX^e siècle ainsi qu’au début du XX^e, période où l’on rencontre largement les permissions de voirie, la doctrine du socialisme municipal, n’est que balbutiante. En conséquence, si comme cela a précédemment été démontré, les communes se réservent un certain droit d’interventionnisme en matière industrielle et

143 Voir J. L’HUILLIER, « Gaz-Electricité », Encyclopédie Dalloz, p. 215