L’absence de réel renforcement des pouvoirs des collectivités territoriales par la libéralisation

la libéralisation du secteur énergétique

Chapitre 1 L’absence de réel renforcement des pouvoirs des collectivités territoriales par la libéralisation

197. Selon Michel Lapeyre, « les collectivités concédantes ont pris conscience du fait que s’accentuerait la tendance des concessionnaires à privilégier leur propre rentabilité au détriment, parfois, de certaines missions de service public. Elles ont, par conséquent, décidé de se réapproprier le pouvoir que la loi leur avait donné. La politique de décentralisation a beaucoup contribué à cette reprise en main »³⁷¹. Ce constat est contestable car s’il est vrai que les collectivités concédantes semblent avoir pris toute la mesure de la nécessité de se réapproprier leur rôle dans un environnement devenu concurrentiel, ceci n’est pas le fruit de la politique de décentralisation qui n’a eu aucun impact effectif sur le rôle de ces dernières³⁷² mais la conséquence d’une politique économique qui, de façon indirecte, influe sur les compétences des collectivités décentralisées.

La distribution n’étant pas libéralisée, le rôle des collectivités territoriales ne devrait pas, a priori être considérablement modifié. Néanmoins, l’industrie énergétique étant une industrie de réseau, les évolutions propres à une activité ont nécessairement des implications sur les autres. Tel est particulièrement le cas s’agissant de la libéralisation de la fourniture d’électricité et de gaz dont le sort est intimement lié à celui de la distribution.

La libéralisation du secteur énergétique semblait ainsi être l’occasion de renforcer le rôle des collectivités territoriales dans deux domaines, compte tenu de leur statut d’autorités concédantes : la gestion et le fonctionnement de la distribution d’électricité et de gaz.

S’agissant de la gestion de la distribution d’électricité et de gaz, en tant qu’autorités concédantes, les collectivités territoriales auraient dû jouer un rôle central. En effet, la concession ne consiste pas en un abandon de l’activité au concessionnaire, l’autorité concédante conservant la gestion indirecte du service public. Concernant le fonctionnement de la distribution, là encore, leur statut d’autorités concédantes auraient dû leur permettre de disposer d’un réel pouvoir de contrôle et d’en faire les garantes du respect, par le

371 M. LAPEYRE, « Electricité et gaz : la progression du rôle des collectivités locales », in Les Collectivités locales et l’énergie, précité, p. 128

372 Voir supra chapitre 2^nd

concessionnaire, des grandes lois du service public que sont l’égalité, la continuité et la mutabilité.

Alors que la libéralisation, parce qu’elle accentue les risques d’un dysfonctionnement du service public concerné, aurait dû être l’occasion, pour le législateur de redonner aux collectivités concédantes les prérogatives qu’il leur avait supprimées avec la loi de 1946, force est de constater que ceci ne s’est pas produit. S’agissant tant de la gestion du service public de la distribution (Section 1) que de son fonctionnement (Section 2), il apparaît qu’aucune disposition ne leur permet de se comporter comme les véritables responsables d’un service public dont le législateur ne cesse de réaffirmer le caractère local.

Section 1 : L’absence de renforcement du rôle des collectivités territoriales s’agissant de la gestion de la distribution d’énergie

198. Deux aspects de la gestion de la distribution doivent être envisagés : l’évolution du rôle des collectivités territoriales à travers leur statut d’autorités concédantes une fois encore réaffirmé et l’évolution des distributeurs non nationalisés, émanation, pour la plupart d’entre eux, des collectivités territoriales.

Concernant le premier point, il apparaît que « le maintien théorique de leur statut s’accompagne d’une dépossession effective du pouvoir concédant. »³⁷³ (§1). En revanche, la situation des distributeurs non nationalisés semble, a première vue s’être largement améliorée, les récentes lois intervenues en matière énergétique ayant assoupli la cristallisation qui freinait jusqu’alors leur développement (§2).

§ 1 : La mutation du rôle de l’autorité concédante

199. Les lois relatives à la libéralisation du secteur énergétique n’ont pas remis en cause le système de la concession de distribution aux opérateurs historiques³⁷⁴ ou aux distributeurs non nationalisés. Le schéma reste ainsi identique à celui qu’il était jusque là.

Cependant, ces lois ont fait évoluer le rôle des collectivités territoriales. Une des conséquences de l’ouverture à la concurrence de la production et de la fourniture d’énergie est de faire sortir la fourniture du champ de compétence des collectivités territoriales (A). Le législateur a, en contrepartie, semblé leur confier une nouvelle mission : la régulation locale (B).

A-A- LLaa peperrttee dd’’uunnee cocommppéétteennccee :: llaa ffoouurrnniittuurree

200. La perte de cette compétence est une conséquence directe de la libéralisation des activités de fourniture et de production. Il apparaît que la libéralisation, loin de renforcer les

373 C. BOUROTTE, « La place des collectivités locales dans la nouvelle organisation du secteur de l’électricité », Collectivités Territoriales – Intercommunalité, décembre 2001, p. 4

374 Dorénavant filiales des opérateurs historiques : ERDF, filiale d’EDF pour la distribution de l’électricité et GRDF, filiale de GDF-Suez s’agissant de la distribution de gaz.

prérogatives des collectivités territoriales en matière de distribution comme le prévoyaient certains auteurs a contribué à vider d’une partie de sa substance le contrat de concession.

Cette perte de la « compétence fourniture » par les collectivités territoriales n’a pas été clairement annoncée. Cela s’est produit progressivement, de manière presque insidieuse (1) et a débouché sur la nécessaire disparition de cette activité des contrats de concession (2).

1) Une perte non clairement annoncée

201. Jusqu’à la libéralisation du secteur, les concessions de distribution englobaient l’activité de fourniture. La concession de distribution avait alors deux objets : une activité de réseau : la distribution proprement dite, c’est à dire l’acheminement de l’électricité et du gaz à travers les réseaux de distribution jusqu’aux consommateurs finals et, une activité commerciale : la fourniture, correspondant à la vente de l’énergie acheminée. L’ouverture à la concurrence remet en cause le contenu du contrat de concession dans la mesure où les deux activités qui en faisaient l’objet sont désormais soumises à un régime et se trouvent dans un environnement différent.

202. Les lois du 10 février 2000 et du 3 janvier 2003 ont mis en place une libéralisation progressive en recourant à la notion de « client éligible ». Les clients éligibles ont la possibilité de choisir librement leur fournisseur et ainsi, de faire jouer la concurrence entre les différents fournisseurs.

203. Pour ce qui concerne le secteur électrique, l’éligibilité a, dans un premier temps, été ouverte aux « plus gros consommateurs ». L’article 22 de la loi du 10 février 2000 avait identifié quatre catégories de clients éligibles. Tout d’abord, ont été reconnus clients éligibles les consommateurs finals, autres que les ménages dont la consommation annuelle d'électricité sur un site était supérieure à un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat³⁷⁵. En outre, ont été

375 La loi précise que « Ce seuil est défini de manière à permettre une ouverture à la concurrence du marché de l'électricité. Ce même décret détermine la procédure de reconnaissance de l'éligibilité et les modalités d'application de ce seuil en fonction des variations des consommations annuelles d'électricité. Pour l'application du présent I aux entreprises exploitant des services de transport ferroviaire, l'éligibilité est fonction de la consommation annuelle totale d'électricité de traction sur le territoire national.» Le décret n°2000-458 du 29 mai 2000 relatif à l’éligibilité des consommateurs d’électricité et portant application de l’article 22 de la loi du 10 février 2000 a retenu un seuil de 16 gigawattheures. Par la suite, l’éligibilité a été étendue. Tout d’abord, le décret n° 2003-100 du 5 février 2003 a abaissé le seuil à 7 gigawattheures puis, la directive n°2003/54 prévoyait

reconnus clients éligibles « sous réserve des dispositions du IV³⁷⁶, les fournisseurs pour l'électricité qu'ils achètent pour la revendre à des clients éligibles ; les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée en vue de l'approvisionnement effectif des clients éligibles et non éligibles situés dans leur zone de desserte ainsi que pour les pertes d'électricité des réseaux qu'ils exploitent. Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions dans lesquelles ces distributeurs peuvent bénéficier des tarifs de cession mentionnés à l'article 4 de la présente loi. Les distributeurs non nationalisés effectuent la déclaration prévue au IV du présent article lorsqu'ils exercent, en tout ou partie, leurs droits à l'éligibilité. L'activité d'achat pour revente du distributeur est limitée à l'approvisionnement des clients éligibles et non éligibles situés dans leurs zones de desserte ; sans préjudice des dispositions du deuxième alinéa du I, les propriétaires ou les gestionnaires de réseaux ferroviaires ou de réseaux de transports collectifs urbains électriquement interconnectés en aval des points de livraison par Electricité de France ou par un distributeur non nationalisé mentionné à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée. » Dès lors, la fourniture ne pouvait plus rester un élément des contrats de concessions lorsqu’il s’agissait d’alimenter les clients éligibles. La fourniture « ne reste un service public que dans la mesure où elle est destinée aux clients « captifs », c’est-à-dire non éligibles sauf dans l’hypothèse où certains clients éligibles doivent bénéficier de certaines garanties d’alimentation ou de secours. Naturellement, plus l’éligibilité ira en s’élargissant, plus ce service public s’adressera à un nombre limité de clients, l’ouverture totale à la concurrence posant alors la question du passage possible d’un service public à un service universel. »³⁷⁷ C’est en effet ce qui s’est produit, dès le 1^er juillet 2004, date de l’ouverture du secteur à la concurrence pour les tous les clients non résidentiels, la fourniture ne faisait plus partie des contrats de concession ayant pour objet l’alimentation de ces clients.

Depuis le 1^er juillet 2007, les clients jusqu’alors encore captifs sont devenus clients éligibles. En conséquence, la fourniture est, depuis cette date, totalement ouverte à la concurrence. Aussi, les activités de distribution et de fourniture doivent-elles être totalement dissociées. L’article 2 de la directive 96/92 du 26 juin 2003 indique que la distribution

que l’ensemble des clients « non résidentiels » devenait éligible. En conséquence, un décret du 23 juin 2004 est venu modifier le décret du 29 mai 2000 afin de le rendre compatible avec les objectifs de la directive. Son article 1 énonce que « tout consommateur final d’électricité est reconnu éligible sur un site de consommation dès lors que tout ou partie de l’électricité consommée sur ce site est destinée à un usage non résidentiel. »

376 Cette disposition énonce que « Les fournisseurs souhaitant exercer l'activité d'achat d'électricité pour revente aux clients éligibles adressent une déclaration au ministre chargé de l'énergie. »

consiste dans « le transport d’électricité sur des réseaux de distribution à haute, moyenne et basse tension aux fins de fourniture à des clients, mais ne comprenant pas la fourniture ». Le schéma est donc le suivant : les consommateurs ont désormais « le droit de passer librement des contrats d’achat d’électricité avec les fournisseurs de leur choix aux conditions, du marché avec l’obligation pour les gestionnaires des réseaux de transport et de distribution d’assurer le transit de l’énergie de l’énergie de l’un à l’autre cocontractant (moyennant rémunération de ce service). »³⁷⁸

204. S’agissant du secteur gazier, le législateur a procédé de la même façon que dans le secteur électrique : seules la fourniture et la production ont été libéralisées par la loi du 3 janvier 2003. Le législateur a également organisé une libéralisation en deux temps, grâce au mécanisme de l’éligibilité. L’article 3 de la loi du 3 janvier 2003 reconnaît quatre catégories de clients éligibles : les consommateurs finals, à l’exception des ménages, les producteurs d’électricité à partir de gaz naturel, les distributeurs que sont EDF, GDF³⁷⁹ et les distributeurs non nationalisés et enfin, les fournisseurs de gaz naturel³⁸⁰. Comme pour le secteur électrique, dès le 1^er juillet 2004³⁸¹, les clients non résidentiels ont pu choisir leur fournisseur de gaz.

Depuis le 1^er juillet 2007³⁸², les ménages sont également des clients éligibles. En conséquence, depuis cette date, la fourniture de gaz est entièrement ouverte à la concurrence.

Dès lors, le contenu des contrats de concession, qu’il s’agisse de la distribution d’électricité ou de la distribution du gaz, est réduit, la fourniture devant en être exclue.

2) La disparition de la fourniture des contrats de concession

205. Les lois relatives à la libéralisation du secteur énergétique imposent la séparation des activités de gestionnaire de réseau de celle de fournisseur. En dernier lieu, la loi du 7 décembre 2006 impose la séparation juridique des gestionnaires des réseaux de distribution

377 P. SABLIERE, Droit de l’électricité, précité, p. 117

378 J.Y. CHEROT, Droit public économique, Paris, Economica, 2007, p. 847

379 Devenus depuis lors respectivement ERDF et GRDF.

380 Le décret 2003-302 du 1^er avril 2003 relatif à l’éligibilité des consommateurs de gaz a fixé le seuil de l’éligibilité à 237 gigawattheures. Ce seuil a été abaissé à 83 gigawattheures à compter du 10 août de la même année.

381 En vertu du décret 2004-420 du 18 mai 2004

382 En vertu du décret 2007-1057 du 29 juin 2007

d’énergie. Cependant, comme toutes les lois relatives à la libéralisation du secteur énergétique, elle reste silencieuse quant aux conséquences d’une telle évolution sur les contrats de concession. Ces derniers vont cependant être modifiés en profondeur.

En effet, « il n’y a pas de concession sans service public ; la gestion du réseau de distribution et la fourniture aux clients captifs ont vocation à rester des services publics, mais il en va différemment de la fourniture aux clients éligibles, or, l’éligibilité sera dans l’avenir la règle, ce qui aura pour effet de ne laisser subsister dans le service public que la gestion technique du réseau ; la concession risque d’être peu à peu vidée d’une grande partie de sa substance pour se transformer en une sorte de concession de travaux publics. »³⁸³ Depuis le 1^er juillet 2007, tous les clients sont éligibles. Doit-on en conclure que la fourniture a perdu son caractère de service public ? « Comment qualifier de service public ce qui est une fourniture libéralisée et qui ne présente que de façon marginale les caractères d’un service public ? »³⁸⁴. Ce point de vue est largement partagé par la doctrine. Allant dans le même sens que Jean-François Auby et Laurent Richer, Jean-Yves Chérot indique qu’il faut désormais « dissocier l’activité de d’acheminement (qui reste un service public) de l’activité de fourniture (vente de l’électricité aux clients) qui ne sera un service public qu’à l’égard des clients domestiques. »³⁸⁵ Il doit être précisé qu’il s’agit des clients domestiques, non éligibles.

206. Conformément aux dispositions de l’article 2 de la loi du 10 février 2000, ne demeure une activité de service public que la fourniture d’électricité aux clients non éligibles, la fourniture d'électricité de secours et la fourniture d'électricité de dernier recours aux consommateurs finals aux clients qui ont fait jouer l’éligibilité. En conséquence, la majeure partie de l’activité de fourniture n’est pas un service public et ne peut plus, à ce titre, figurer dans un contrat de concession de service public. La situation est similaire s’agissant de la fourniture du gaz.

En effet, comme le fait la loi du 10 février 2000, la loi du 3 janvier 2003, dans son article 16, précise le contenu des missions du service public du gaz naturel. Il en ressort que seule la fourniture de gaz de dernier recours aux clients non domestiques assurant des missions d'intérêt général est une mission de service public. L’activité de fourniture échappe ainsi à la compétence des collectivités territoriales, il appartient aux consommateurs de choisir

383 L. RICHER, « Les collectivités locales et l’électricité après la loi du 10 décembre 2000 », précité, p. 390

384 J.F. AUBY, « Les collectivités locales et le nouveau droit de l’énergie », DA, décembre 2003, p. 13

385 J.Y. CHEROT, Droit public économique, précité, p. 864

leur fournisseur³⁸⁶. Désormais, le contrat de concession ne peut plus porter que sur l’activité de distribution au sens strict et sur l’activité de gestionnaire de réseau.

207. Par ailleurs, un second élément est venu exclure la fourniture des contrats de concession : la création d’entités spécialement chargées d’assurer cette activité, indépendantes des fournisseurs historiques : ERDF et GRDF, respectivement filiales de EDF et GDF-Suez³⁸⁷. Ainsi, les contrats de concession de distribution sont conclus avec ERDF, GRDF ou des distributeurs non nationalisés alors que les contrats de fourniture sont conclus avec EDF, GDF-Suez ou les fournisseurs concurrents. Dès lors qu’une même entité ne peut plus être simultanément distributeur et fournisseur, un seul et même contrat ne saurait englober la distribution et la fourniture.

208. Il ressort de ces considérations que la libéralisation du secteur énergétique a eu pour effet de faire disparaître des contrats de concession l’activité de fourniture et partant, de soustraire cette compétence aux collectivités territoriales en lui supprimant son caractère de service public. Elle a ainsi considérablement réduit le rôle des collectivités concédantes. Ceci aurait pu être compensé par une plus grande intervention des collectivités territoriales en matière de régulation mais une fois de plus, les espoirs placés dans cette nouvelle mission ont été déçus.

B-B- LL’’éévvoolluuttiioonn amambbiigguuëë ddee lala rréégguullaattiioonn dadannss llee sesecctteeuurr éénneerrggééttiiqquuee

209. La loi du 10 février 2000, en ouvrant la fourniture à la concurrence implique de permettre aux différents fournisseurs d’électricité et de gaz de pouvoir accéder au réseau afin de permettre l’acheminement de leur produit jusqu’au consommateur final. La distribution n’ayant pas été libéralisée, elle demeure un quasi-monopole d’ERDF et GRDF. Par conséquent, une autorité doit veiller à ce que ces deux sociétés, ainsi que les distributeurs non nationalisés permettent à leurs concurrents en matière de fourniture de pouvoir accéder au

386 « Les fournisseurs d’énergie peuvent être les producteurs électriques ou des commerçants qui achètent pour revendre et tentent de faire des profits en assumant le risque de changement du prix de vente et en tentant d’ajuster le prix aux contours de la consommation. » (J.Y. CHEROT, Droit public économique, Paris, Economica, 2007, p. 845)

387 Ces entités, avant d’être des filiales ont, dans un premier temps, été des services d’EDF et GDF, respectant l’obligation d’indépendance organisationnelle issue de l’article 13 de la loi du 9 août 2004. ERDF a été créée le 1^er janvier 2008 et GRDF le 31 décembre 2007

réseau de distribution dont elles ont en charge la gestion. A cette fin, la loi organise l’accès au réseau public de distribution. Différentes mesures permettent de garantir cet accès au réseau. La loi du 10 février 2000 a créé une Commission de régulation de l’électricité devenue avec la loi du 3 janvier 2003 la commission de régulation de l’énergie (CRE). Cette commission n’est cependant pas la seule à être compétente pour assurer cette égalité d’accès au réseau de distribution. Les différentes lois intervenues en matière énergétique depuis 2000 ont, en effet, fait des collectivités concédantes les régulateurs locaux de la distribution d’électricité et de gaz, semblant ainsi leur confier une nouvelle mission. Celle-ci apparaît toutefois rapidement comme n’étant qu’un leurre (1). En outre, la consécration des collectivités concédantes en tant que régulateurs n’a pas remis en cause la régulation nationale venant fortement limiter l’impact de toute forme de régulation locale (2).

1) La régulation locale : un leurre

210. Les commentateurs de la loi du 10 février, tels Rémi Coin³⁸⁸, considèrent que le rôle de régulateur des collectivités concédantes tient dans la rédaction de l’article 3 de cette loi, lequel énonce : « Le ministre chargé de l'énergie, le ministre chargé de l'économie, les autorités concédantes visées à l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, les collectivités locales ayant constitué un distributeur non nationalisé visé à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée et la Commission de régulation de l'énergie définie à l'article 28 de la présente loi veillent, chacun pour ce qui le concerne, au bon accomplissement de ces missions et au bon fonctionnement du marché de l'électricité. »

Dans le document Les collectivités territoriales et le secteur énergétique (Page 135-159)