l’entreprise tel que fixé par les différents législateurs. Face au constat d’inadaptation des règles classiques de la procédure civile, il ne restait plus, dans le déroulement de l’instance, qu’à déroger au droit commun processuel (section 1), et à procéder à un réaménagement des principes directeurs essentiels du procès (section 2).
SECTION 1: LA COMMUNE DEROGATION AU DROIT COMMUN PROCESSUEL
396. Il est généralement admis que juger, c’est trancher une contestation et mieux,
c’est choisir entre deux prétentions qui ont, l’une comme l’autre, vocation à s’imposer720
. Du reste, pour certains auteurs721, il n’y a de juridiction que contentieuse, le juge se bornant alors à trancher un litige. Suivant les travaux de la doctrine italienne reprise en France par M. BRULLIARD, le doyen HERON et Madame BLERY722, la mission du juge consiste à lever l’obstacle qui entrave les droits, l’activité des justiciables723
.
397. Or, il apparaît clairement qu’en droit africain et en droit français, dans le
contentieux dit « objectif », la mission confiée au juge des procédures collectives s’éloigne de toute idée de juridiction. Pour certains, la mission du juge est ici beaucoup plus une mission « de nature administrative » orientée vers la satisfaction de l’intérêt général qu’une mission ordinaire724
. A cet égard, M. LEBRIS estime que « l’intérêt général était l’obsession du législateur qui entendait assumer le sacrifice
720 M. BANDRAC, « De l’acte juridictionnel, et de ceux des actes du juge qui ne le sont pas », Mélanges P. DRAI, Le juge entre deux
millénaires, Dalloz 2000, p. 171.
721 P. LAMPUE, « La notion d’acte juridictionnel », RDP 1946, p. 56.
722 G. BRULLIARD, « L’évolution de la notion de juridiction dite « gracieuse » ou volontaire et de celle de juridiction d’après les récents
travaux de la doctrine italienne », RID comp. 1957, p.5.
723 P. CAGNOLI, op. cit., n° 265, p. 210.
des créanciers pour assumer un intérêt supérieur au leur : le redressement de l’entreprise. Quoi de plus normal donc qu’en droit français et en droit africain, des prérogatives exorbitantes du droit commun aient été accordées au juge des procédures collectives. Ces prérogatives sont tantôt inhérentes à son pouvoir d’initiative (paragraphe 1) tantôt liées aux règles de compétences (paragraphe 2).
PARAGRAPHE 1: DES DÉROGATIONS INHÉRENTES AUX POUVOIRS D’INITIATIVE DU JUGE
398. Avant l’ouverture d’une procédure collective, en vue d’avoir une idée exacte
sur la situation financière et économique du débiteur, le juge peut recourir à une enquête préalable (A). Bien plus, le juge se réserve le droit de se saisir d’office d’une procédure (B).
A. LE DROIT DE RECOURIR A UNE ENQUÊTE PRÉALABLE
399. L’enquête préalable à l’ouverture d’une procédure collective est organisée
aussi bien par le droit africain que par le droit français.
400. A ce propos, l’article 32, alinéa 2 de l’Acte Uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif dispose qu’« avant l’ouverture d’une
procédure collective, le président de la juridiction compétente peut désigner un juge du siège ou toute personne qu’il estime qualifiée, à charge de dresser et de lui remettre un rapport dans un délai qu’il détermine, pour recueillir tous renseignements sur la situation et les agissements du débiteur et la proposition du concordat faite par lui ». Les tribunaux africains n’hésitent pas à recourir à cette
disposition légale725. Il faut cependant préciser que la désignation d’un juge ou toute autre personne qualifiée pour procéder à une enquête préalable n’est qu’une simple faculté et non une obligation faite à la juridiction726.
725 TGI de Ouagadougou, jugement n° 202 du 16 juin 2004, Ohadata J-05-219.
726 TGI de Ouagadougou, jugement ° 45 du 18 fév. 2004, BTM & BATEC Sarl c/ SOSACO, Ohadata J -04-374, Répertoire quinquennal
401. L’article 14 de la loi française du 26 juillet 2005 devenu le nouvel article L.
621-1 du Code de commerce reprend la même idée lorsqu’il énonce que « le Tribunal
peut, avant de statuer, commettre un juge pour recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique et sociale de l’entreprise. » Il ajoute par ailleurs que
le Tribunal « peut se faire assister de tout expert de son choix. »
402. Il doit cependant être entendu que l’enquête préalable ainsi prescrite en droit
africain et en droit français n’est qu’une simple faculté pour le juge et non une obligation. Il en résulte qu’une décision intervenant en l’absence d’une telle enquête ne saurait être contestée de ce chef727.
403. A cette enquête préalable, il faudrait sans doute rapprocher les pouvoirs
d’investigation reconnus au juge-commissaire par le législateur africain. En effet, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, le juge - commissaire africain « peut obtenir communication, par les commissaires aux
comptes, les comptables, les membres et représentants du personnel, par les administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité sociales, les établissements de crédit ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une information exacte sur la situation économique et financière de l’entreprise. »728
404. Du reste, le juge-commissaire recueille tous les éléments d’information qu’il
juge utiles729. Il peut, notamment, entendre le débiteur ou les dirigeants de la personne morale, leurs préposés, les créanciers ou toute autre personne, y compris le conjoint ou les héritiers connus du débiteur décédé en état de cessation des paiements730.
405. Le principe d’une enquête préalable n’est pas, en soi, une particularité du droit
processuel des entreprises en difficulté. En droit processuel commun, le juge n’a jamais été confiné dans un rôle passif en matière de recherche des preuves. Très tôt,
727 Paris, 24 octobre 1989, Rev. dr. Bancaire et Bourse, mars 1990, n°18, obs. CAMPANA et CALENDINI. 728 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 39, alinéa 2. 729 Ibid, article 39, alinéa 1.
les tribunaux ont estimé que les pouvoirs accordés au juge en matière d’enquête n’ont d’autre limite, par la volonté de la loi, que leur conscience et l’impérieux besoin de s’éclairer pleinement ; qu’en toutes matières et surtout en celles qui intéressent directement l’ordre public, il serait trop regrettable que les juges n’eussent pas le droit et le devoir de rechercher à suppléer d’office l’insuffisance des preuves et les éléments de conviction que le débat oral leur aura fourni… »731
406. L’article 10 du nouveau Code de procédure civile français énonce que « le
juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement
admissibles. » Quant aux Codes de procédure civile des pays africains appartenant à
l’espace OHADA, ils ont pour la plupart dans leurs dispositions, prévu l’enquête comme mode d’administration de la preuve testimoniale732
.
407. Les pouvoirs d’investigation reconnus au juge des procédures collectives,
comparés à ceux du juge de droit commun, revêtent cependant une spécificité. Alors que les mesures d’instruction ordonnées d’office par le juge de droit commun tendent à asseoir les prétentions des parties au procès en termes de preuves, les pouvoirs d’investigation du juge des procédures collectives n’ont pas pour but de « trancher
une contestation » ou de « choisir entre deux prétentions. » Ces pouvoirs ont pour but
des renseignements sur la situation et les agissements du débiteur ainsi que la proposition du concordat présenté par lui733. Ils ont également pour objectif d’avoir une information exacte sur la situation économique et financière de l’entreprise734
. Il est, en définitive, question pour le juge, de statuer en toute connaissance de cause sur le sort de l’entreprise en ayant une photographie de celle-ci et un constat de la gestion passée. Le rapport remis au juge à l’issue de l’enquête prescrite par l’article 32, alinéa 2 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, outre le fait qu’il permet de vérifier si les conditions de fond du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens sont réunies, a ainsi pour but de mieux éclairer la juridiction compétente quant au choix des solutions735. En cela, les juges africain et français exercent pleinement une « magistrature économique »
731 Toulouse, 29 février 1868, D.P. 68, 2.87.
732 A titre d’illustration, on peut citer les dispositions du Code de procédure civile du Cameroun (article 98), du Sénégal (article 136), du
Gabon (article 222), du Tchad (article 93).
733 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 32, alinéa 2. 734 Ibid., article 39, alinéa 3.
comme c’est d’ailleurs le cas lorsqu’ils décident de se saisir d’office de la situation de l’entreprise en difficulté.
B. LE DROIT DE SE SAISIR D’OFFICE
408. En matière de procédures collectives, le droit reconnu au Tribunal de se saisir
d’office est traditionnel. Toutefois, cette faculté reconnue au juge fait douter de son impartialité736 même si elle ne porte pas atteinte à son indépendance737. Du reste, la Cour européenne des droits de l’homme, statuant sur la compatibilité de la saisine d’office avec les exigences de l’article 6, 1° de la Convention européenne738
, a partagé cette opinion739 bien que la Cour de cassation française ait estimé pour sa part que la faculté pour le Tribunal de se saisir d’office n’était pas contraire à ladite Convention parce que s’accompagnant de mesures qui garantissent l’impartialité du juge740.
409. L’impartialité se doit d’être définie741 au regard de la mission du juge. Pour certains auteurs, elle consiste en l’adoption d’une démarche de remise en cause par le juge, qui lui permet de ne pas prendre parti avant tout débat en se fondant sur des considérations étrangères à une discussion contradictoire avec les parties742.
410. En fait, il semble bien que le pouvoir du juge de se saisir d’office ne consti tue
pas en lui-même une méconnaissance du procès équitable743. Ce sont plutôt les circonstances entourant l’exercice de ce pouvoir qui, objectivement, peuvent traduire la partialité du juge744. Dans ce contexte, pour la jurisprudence française, lorsqu’un président de juridiction cite un dirigeant en complément de passif social et en
736 R. MARTIN, « La saisine d’office (essai sur sa signification) », J.C.P. éd. G 1973.
737 Sur les liens entre l’indépendance et l’impartialité, v. P. CROCQ « Le droit à un tribunal impartial », Libertés et droits fondamentaux,
Dalloz, éd., 2002, 480, n°521.
738 L’article 6, 1° de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales énonce que « toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, pa r un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur les droits et obligations à caractère ci vil, soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».
739 CEDH, 1er octobre 1982, PIERSACK c/ Belgique, publ. CEDH, série A, vol. 53 ; jurisprudence de la cour européenne des droits de
l’homme, Sirey, 7ème éd., 2000, n°62, obs. V. BERGER ; JDI 1985, p. 210, obs. P. TAVERNIER. 740 Com. 16 mars 1993, D. 1993, 538, note J-L. VALLENS.
741 En matière pénale, V. JOSSERAND, L’impartialité du magistrat en procédure pénale, LGDJ 1988 ; ROETS, Impartialité et justice
pénale, Cujas 1997 ; CANIVET, « La justice des années 2000 doit s’adapter aux attentes de la société », JCP, 2000, I, 192.
742 N. FRICERO, « Les procédures collectives à l’épreuve du procès équitable », Mélanges A. HONORAT, éd. Frison – Roche, p.18. 743 MATRAY, « Réflexions sur la faillite d’office », rev. gén. Dr., 1988, p.145.
extension de la procédure collective et que le libellé de la citation ainsi que le contenu de la note annexée peuvent laisser penser que le président de la juridiction de jugement ne disposait pas de l’impartialité objective du juge, la violation de l’article 6 de la Convention européenne est effective745.
411. En dépit des griefs relevés contre cette technique, le droit reconnu au Tribunal
de se saisir d’office, a jusqu’ici été consacré aussi bien par le législateur africain et par le législateur français. Les exemples cités pour attester de cette situation dans les deux ordres juridiques n’ont, dans ces conditions, que valeur indicative.
412. Ainsi, à côté des modes de saisine usuels746 constitués respectivement par la déclaration du débiteur747, l’assignation des créanciers748, le droit africain a prévu que la juridiction compétente peut se saisir d’office en vue d’ouvrir une procédure collective à l’encontre d’un débiteur vivant749
ou décédé750, dans l’hypothèse de résolution ou d’annulation du concordat préventif ou de redressement751
, dans l’hypothèse d’un constat de cessation des paiements dans le cadre de la procédure de règlement préventif752 en cas de radiation du registre du commerce du débiteur ou d’un associé indéfiniment et solidairement responsable du passif social, lorsque leur cessation des paiements est antérieure à cette radiation753.
413. Le droit français n’est pas en reste. Bien au contraire, les hypothèses de saisine
d’office offertes par le législateur français sont plus nombreuses que celles offertes au juge africain. A titre d’illustration, si après l’ouverture de la procédure de sauvegarde, il apparaît que le débiteur était déjà en état de cessation des paiements au moment du prononcé du jugement, le Tribunal dispose du pouvoir de se saisir d’office pour constater l’état de cessation des paiements, en fixer la date et convertir la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire754. De la même manière, la loi française permet au Tribunal de se saisir d’office à tout moment de la période
745 Com. 3 novembre 1993, Bull. civ. IV, n° 345; D. 1994, 537, note VALLENS; J.C.P., 1993, IV, 100. 746 F. M. SAWADOGO, op. cit., n°119, p.112.
747 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 25. 748 Ibid. articles 28 et 30.
749 Ibid., article 29, alinéa 1. 750 Ibid., article 30, alinéa 2. 751 Ibid., article 139, alinéa 4. 752 Ibid., article 15, alinéa 1. 753 Ibid. article 31.
d’observation dans le cadre de la période de sauvegarde, pour ordonner la cessation partielle de l’activité, convertir, le cas échéant, la procédure de redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire. Pareillement, le Tribunal peut se saisir d’office en cas d’échec de la procédure de conciliation, lorsqu’il ressort du rapport du conciliateur que le débiteur est en cessation des paiements, afin de statuer sur l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire755
ou, aux fins d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire756
ou de liquidation judiciaire757 en dehors de toute procédure de conciliation en cours. Il y a cependant lieu de relever que la dernière réforme française du droit des entreprises en difficulté a entraîné une diminution sensible des cas de saisine d’office s’agissant notamment des actions visant à infliger des sanctions patrimoniales et professionnelles contre les dirigeants758 ou encore de la possibilité d’ordonner le remplacement d’un dirigeant comme condition du plan759.
414. La saisine d’office constitue, en tout état de cause, un puissant instrument
pour le juge des procédures collectives dans la mise en œuvre du processus de sauvetage de l’entreprise. En effet, la saisine d’office joue un rôle principal et un rôle subsidiaire760. A titre principal, la saisine d’office pallie à la carence du débiteur et des créanciers en ce qu’elle évite qu’une entreprise ne continue de fonctionner alors qu’elle est en état de cessation des paiements. A titre subsidiaire, la saisine d’office a le mérite de régulariser une procédure mal engagée par le débiteur ou par les créanciers. Ainsi par exemple, si l’assignation servie au débiteur par les créanciers est irrégulière en la forme, le Tribunal peut passer outre cette irrégularité et prononcer d’office le redressement judiciaire dès lors que les conditions de fond sont réunies.
415. Mais, en dépit de ces vertus, le Conseil Constitutionnel français, a
implicitement remis en cause cette technique en affirmant que l’auto-saisine du Tribunal de commerce, pour ouvrir une procédure collective est contraire à la constitution. Cette affirmation a été faite aux termes d’une décision rendue le 07
755 Ibid., article 90, alinéa 2, nouvel article L. 631-4 du Code de commerce. 756 Ibid., article 90, alinéa 3, nouvel article L. 631-5 du Code de commerce. 757 Ibid., article 90, alinéa 9, nouvel article L. 640-5 du Code de commerce.
758 Loi du 26 juillet 2005, articles 129, 131, 137 (nouveaux articles L. 651-3, L. 652-5 et L. 653-7 du Code de commerce). 759 Ibid., articles 62 et 92 (nouveaux articles L. 626-4 et L. 631-19 du Code de commerce).
décembre 2012761 dans le cadre d’une « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC) transmise par la Cour de cassation portant sur les dispositions de l’article L.631-5 du Code du commerce762. Dans sa décision, le Conseil constitutionnel rappelle d’abord que le principe d’impartialité est indissociable de l’exercice des fonctions juridictionnelles. Il en déduit qu’une « juridiction ne saurait dès lors
disposer de la faculté d’introduire spontanément une instance au terme de laquelle, elle prononce une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée ». Il pose ensuite
que « si la constitution ne confère pas à cette interdiction un caractère général et
absolu, la saisine d’office d’une juridiction ne peut trouver de justification que, lorsque la procédure n’a pas pour objet le prononcé de sanctions ayant le caractère d’une punition, qu’à la condition qu’elle soit fondée sur un motif d’intérêt général et que soient instituées par la loi les garanties propres à assurer le respect du principe d’impartialité ».Tout en reconnaissant qu’au travers des dispositions de l’article
L.631-5 du Code de commerce, le législateur avait bien poursuivi un motif d’intérêt général en adoptant les dispositions contestées763, le Conseil relève cependant que ni les dispositions contestées, ni aucune disposition ne fixent les garanties légale s ayant pour objet de rassurer qu’en se saisissant d’office, le Tribunal ne préjuge pas sa position lorsque, à l’issue de la procédure contradictoire, il sera appelé à statuer sur le fond du dossier. C’est sur la base de ce raisonnement que le Conseil a conclu à l’inconstitutionnalité des dispositions de l’article L.631-5 du Code de commerce avec effet à partir de la date de la publication de sa décision764. Certes la « question
prioritaire de constitutionalité » soumise par la Cour de cassation au Conseil
constitutionnel ne visait que l’article L.631-5 du Code de commerce, relatif au redressement judiciaire. Mais, la réponse du Conseil est tout à fait transposable à l’article L.640 du même Code sur l’ouverture d’office d’une procédure de liquidation judiciaire. Qu’en est-il alors des autres hypothèses de saisine d’office par le Tribunal.
761 Cons.const., 7 déc.2012, n°2012-2086 QPC, Act.proc. coll.2013, n°1, obs.N.FRICERO ; JCP E 2013, 1048, note N.FRICERO ;
D.2013, p-28, chron.p. FRISON-ROCHE ; Rev. Soc.2013, note 50, N.GERBAY ; D-2012, p.2886, obs.A.LIENHARD ; D.2013, p.338, note J-L VALLENS.
762 L’alinéa 1er de l’article L.631-5 du Code de commerce dispose en effet que : « Lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation en
cours, le Tribunal peut également se saisir d’office ou être saisi sur requête du Ministère public aux fins d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ».
763 Lesquelles dispositions permettent qu’une procédure de redressement judiciaire ne soit pas retardée afin d’éviter l’aggravation
immédiate de la situation de l’entreprise.
764 Il en résulte que cette décision est applicable à tous les jugements d’ouverture d’une procédu re de redressement rendus
416. Manifestement, le Conseil constitutionnel a trouvé insuffisant es les garanties
procédurales prévues à l’article R.631-3 du Code de commerce765
, lesquelles garanties sont en rapport avec la préservation des droits de la défense et le respect du principe du contradictoire. A quelles « garanties propres à assurer le respect du principe
d’impartialité » fait donc référence le Conseil constitutionnel ?
417. Pour Mme FRISON-ROCHE « la seule garantie procédurale de l’impartialité
est la séparation fonctionnelle à l’intérieur des juridictions ou de tout organisme qui prend des décisions à matière non pénale »766. Cet auteur invite en conséquence les tribunaux de commerce à se reformer « structurellement » dans les procédures qui ne sont pas de sanctions. Ils le feraient en opérant une séparation fonctionnelle en leur sein entre la faculté d’ouvrir une instance et le pouvoir de juger, sauf à abandonner le droit d’action, de fait peu utilisé « et de se rapprocher du Ministère public, incité par
cette décision à exercer d’avantage son droit légitime d’action, mouvement de comportement plus efficace qu’une réforme textuelle des tribunaux de commerce qui pourrait d’avantage détruire que construire »767
.
418. En attendant que la déclaration d’inconstitutionnalité prononcée le 7
Décembre 2012 par le Conseil Constitutionnel français à propos de la saisine d’office inspire, le cas échéant, les juridictions constitutionnelles africaines, force est de