L ES PRATIQUES MISES EN ŒUVRE PAR LES DISTRIBUTEURS EN GROS LORS DES

76. La France a connu de 2007 à 2010 plusieurs épisodes de fièvre catarrhale ovine (« FCO »), maladie virale transmise d’un animal infecté à un autre par piqûre de moucheron. Cette maladie touche majoritairement les moutons et provoque des retards de croissance, des avortements chez les femelles infectées et parfois la mort de certains animaux. Elle peut donc engendrer d’importantes pertes économiques pour les éleveurs. La vaccination constitue un outil efficace mais coûteux de lutte contre cette maladie.

77. La France a été confrontée à une épidémie de FCO d’une grande ampleur en 2007, avec plus de 15 000 foyers répartis sur une très large moitié nord du pays. En 2008, les différentes formes ou sérotypes de la maladie ont touché près de 32 000 foyers sur l’ensemble du territoire. Parallèlement à l’application de mesures sanitaires, trois campagnes de vaccination obligatoire ont été mises en place par le Directeur Général de l’Alimentation au ministère de l’agriculture et de la pêche (« DGAL ») sur le territoire français au printemps 2008, jusqu’à l’automne 2010. C’est à l’occasion de ces trois campagnes que se sont déroulées les pratiques exposées ci-après.

a) Les pratiques relevées lors de la première campagne (16 mars 2008 au 31 août 2008)

78. Une première campagne de vaccination a été mise en place sur l’ensemble du territoire français en 2008. Elle a consisté à mettre à disposition des vaccins dont l’État avait lancé la production avec les laboratoires en 2007 (cotes 21361, 21362 et 21368 à 21388).

79. Après des discussions entre l’administration et la FDMV, les distributeurs en gros ont, dans un premier temps, accepté de livrer les vaccins sans cadre juridique spécifique et sans conditions de défraiement explicitement prévues (cotes 3750, 3751 et 3791).

80. Le 25 juillet 2008, les distributeurs en gros ont toutefois contacté le DGAL pour demander qu’une indemnisation leur soit versée, au titre des prestations de stockage, de manutention et des livraisons effectuées. Le 5 août 2008, la DGAL a demandé au Directeur de l’Office de l’Elevage (« DOE ») de procéder à une indemnisation des distributeurs en gros sollicités dans le cadre de la campagne de vaccination et « de définir les bases de cette prise en charge et les modalités de contrôle permettant toute vérification de la réalité des dépenses engagées ».

81. Le 19 août 2008, le DOE a demandé aux distributeurs en gros la transmission d’éléments justificatifs des dépenses engagées, dans la mesure où « conformément à la jurisprudence administrative relative à l’enrichissement sans cause, l’Office de l'Elevage estimait ne devoir prendre en charge que les dépenses utilement engagées par les établissements distributeurs pour stocker, manutentionner et livrer les vaccins aux vétérinaires », et non les frais généraux des distributeurs en gros qu’ils auraient en tout état de cause engagés.

82. Au terme d’une négociation de plusieurs semaines, l’État et les distributeurs en gros ont conclu au mois de novembre 2008 des transactions fixant le défraiement alloué à ces derniers à 4 centimes d’euros hors taxes par dose livrée.

83. Les nombreux échanges intervenus durant cette négociation entre les distributeurs en gros directement ou par l’intermédiaire de la FDMV ont eu pour but de mettre en place un montage financier fondé sur une approche de calcul des coûts visant à obtenir de l’administration une indemnisation supérieure aux coûts réellement supportés par les distributeurs.

 Les justificatifs de coûts demandés par l’administration

84. Pour la première campagne de vaccination, la DGAL par l’intermédiaire de l’ONIEP (office des viandes et du lait, devenu France AgriMer) a demandé aux distributeurs en gros par le biais de la FDMV de présenter des justificatifs des coûts supportés pour la distribution des vaccins en précisant que les distributeurs en gros ne seraient indemnisés qu’à hauteur des frais supportés et ne pourraient dégager de bénéfices de cette activité (cotes 8723 et 8724).

85. Dans un courriel adressé le 14 août 2008 au président du FDMV, l’ONIEP a réaffirmé la nécessité « de constituer un dossier reflétant la réalité des coûts engagés ». Il a souligné que « l’ONIEP a impérativement besoin, pour cadrer juridiquement cette solution de bénéficier d’un dossier qui soit argumenté en matière de surcoût entraîné par cette activité » et insiste sur son caractère « absolument indispensable pour justifier du versement de plusieurs millions d’euros de crédits publics dans des conditions sécurisées » (cotes 8729 et 8730).

 Les coûts réellement supportés par les distributeurs en gros

86. Au vu des calculs internes réalisés par certains distributeurs en gros, le coût de livraison par dose vaccinale aurait été nettement inférieur aux 4 centimes convenus dans le cadre de la transaction.

87. Ainsi, des documents retrouvés chez Alcyon montrent que le coût par dose pour l’ensemble des sites de cette entreprise était estimé en septembre 2008 à 0,0251 euros (cotes 7444 et 7452), soit 40 % de moins que le montant convenu.

88. Quant à Coveto, elle estimait le coût de livraison par dose vaccinale en juin 2008 à 0,01 euro, soit quatre fois moins que le montant finalement retenu. D’ailleurs, des messages échangés le 25 juin 2008 par le président du conseil d’administration et le directeur général de Coveto avec le directeur général de Centravet montrent que ceux-ci étaient conscients de la différence entre le prix réclamé et le coût subi (cote 8725) :

 L’élaboration de la méthode de calcul des coûts par chacun des distributeurs en gros

89. Des échanges internes à Coveto et à Alcyon révèlent la mise en place d’un montage financier fondé sur une approche de calcul des coûts visant à obtenir de l’administration une indemnisation de 4 centimes par dose, soit un montant nettement supérieur aux coûts réellement supportés par ces distributeurs.

90. En effet, lors d’un échange de courriels retrouvé chez Coveto, le président du conseil d’administration a demandé au directeur général de Coveto le 14 août 2008 (cote 8729) :

91. En réponse, ce dernier indiquait (cote 8729) : « dans le cas où l’on accepte ce système, dont OM ne nous a jamais parler [sic] avant : c’est une vraie usine à gaz. Cette formule va nous générer du travail administratif : il est toujours possible de trouver des solutions pour justifier de coûts virtuels mais est ce que ce sera facile, est ce que nous arriverons à 4 centimes, est-ce que le montage résistera à l’analyse d’un bon expert-comptable diligenté par l’ONIEP, en cas de contrôle : rien n’est moins sûr (…) ».

92. Le 25 août 2008, le directeur général de Coveto a adressé au président du conseil d’administration « un premier projet de calcul des coûts FCO » en précisant que

« Les chiffres en rouge ont été surévalués car le calcul prend en compte 24 semaines alors que le temps de travail hebdo a été mesuré sur les semaines en charge maximale. Le calcul des coûts indirects et des frais généraux mériterait d’être précisé. Je reste à votre disposition pour affiner ce tableau et pour faire un modèle transmissible aux autres centrales » (cotes 8727 et 8728). Selon ce projet, le coût par dose s’élève à 0,0102 euro, auquel Coveto ajoute des frais globaux (personnel d’encadrement, charge de personnel, autres charges de fonctionnement/coût généraux) d’un montant de 0,0352 euro par dose ce qui permet d’aboutir à un coût de 0,0454 euro par dose.

93. De même, parmi les documents trouvés chez Alcyon, figure un courriel du 29 septembre 2008 aux termes duquel le directeur général opérationnel félicite le responsable administratif et finance du montage financier réalisé à sa demande dans des délais contraignants en soulignant : « je suis conscient de la difficulté que vous avez rencontrée compte tenu de la gymnastique à laquelle nous vous avons demandé de vous prêter » (cote 7444). Le fichier Excel joint au message contient un onglet intitulé « détail des coûts ajustés » qui témoigne du travail « d’ajustement » des coûts supportés par les sites de Arras, Lyon, Pau et Land effectué par Alcyon afin de fournir à l’administration des justificatifs selon lesquels les coûts sont estimés à environ 4 centimes par dose

(cotes 7444 et 7453). Les autres onglets du document Excel reflètent quant à eux les coûts réellement supportés par ces mêmes sites.

 La position commune des distributeurs en gros vis-à-vis de l’administration 94. Selon les éléments au dossier, les distributeurs en gros se sont transmis leurs estimations

respectives de coûts. À titre d’exemple, le 24 septembre 2008, Coveto a transmis à Alcyon un estimatif de ses coûts dans un message intitulé « coût FCO » (cote 7475).

95. Les échanges entre les deux distributeurs en gros ont également porté sur la méthode à appliquer pour surévaluer leurs coûts afin de parvenir à un montant d’indemnisation supérieur à 0,04 centime par dose livrée.

96. Ainsi, le 26 septembre 2008 le directeur général de Coveto a transmis au directeur général opérationnel d’Alcyon un fichier intitulé « détail coût Coveto ONIEP 31 08 2008.xls » listant les différents postes de coûts permettant à Coveto d’estimer le coût par dose à 0,0422 euro pour la période du 11 mars 2008 au 31 août 2008 (cotes 10931 et 10932).

97. Fort de ces éléments, le directeur général opérationnel d’Alcyon a pu par la suite expliquer par courriel à l’un des salariés comment Coveto était parvenu à ce résultat de plus de 0,04 euro par dose en prenant, contrairement à la consigne fixée par la DGAL de ne pas intégrer les frais généraux, « un taux de frais généraux de 1,25 pour augmenter chaque ligne de coût (valeur x 1,25) » sans que cela apparaisse clairement sur les justificatifs transmis à la DGAL (cote 7469).

98. Le 22 septembre 2008, le président de la FDMV, également président du conseil d’administration de Coveto, a adressé un courriel aux membres de la fédération chargés de la distribution des vaccins (Alcyon, Centravet, Coveto, Hippocampe, Medicoop Service, Agripharm, Longimpex, Noé, Véto Santé et Elvetis) en leur indiquant qu’« après un premier sondage, le coût de la distribution du vaccin est estimé entre 4,1 et 5 centimes € ».

Il a ajouté que « le paiement de nos prestations devrait intervenir dès le 1^er octobre. Si celui-ci n’est pas fait, les centrales Alcyon, Centravet, Coveto, Hippocampe, Agripharm, Veto-Santé et Medicoop ont décidé de cessé [sic] la distribution du vaccin FCO à partir du lundi 6 octobre » (cote 7469).

99. Quelques jours plus tard, le président de la FDMV s’adressant aux mêmes entreprises leur a indiqué « pour les retardataires [n’ayant pas encore transmis les justificatifs de coût à l’administration], que la somme obtenue ne doit et ne peut pas être inférieure à 0,04000 € » (cotes 10943 et 10944).

100. La consigne de la FDMV a été suivie d’effet puisque l’administration constate que les demandes d’indemnisation des distributeurs en gros se sont échelonnées « de 0,0416€ HT la dose à 0,0472€ HT la dose » pour la première campagne de vaccination (cote 7441).

b) Les pratiques relevées lors de la deuxième campagne (15 décembre 2008 au printemps 2009)

101. À compter du 15 décembre 2008 et jusqu’au printemps 2009, une nouvelle campagne de vaccination a été mise en place sur l’ensemble du territoire national (cotes 21361, 21362 et 21387 à 21427).

102. Pour cette deuxième campagne, la DGAL, par l’intermédiaire de l’ONIEP, a décidé de passer des marchés avec les distributeurs. Invoquant la notion d’urgence impérieuse, elle a choisi de procéder à une négociation sans publicité et sans mise en concurrence

conformément au 1 du II de l’article 35 du code des marchés publics (cotes 21471 à 21517).

103. À cet égard, Alcyon a précisé « pour la deuxième campagne, cela s’est passé à peu près de la même manière [que pour la première campagne] sauf que le subventionnement des vaccins était différent. En 2009, l’Etat ne nous les fournit pas gratuitement mais nous les vend. À la différence de la première campagne qui était entièrement financée par l’Europe, la deuxième campagne n’était subventionnée que partiellement par l’Europe (50 % selon nos souvenirs). L’administration nous a proposé de rémunérer la prestation logistique à hauteur de 4 centimes. Nous avons par le biais de la FDMV fait valoir que le périmètre de prestation n’était pas le même notamment car il y avait un risque financier (impayé) comme nous financions les produits, et étant propriétaires des produits, il y avait un risque de stock et enfin il y avait aussi tout un système de remises aux vétérinaires qui existait que l’on devait financer. La DGAL a arrêté un coût de prestation de 6 centimes pour tenir compte des prestations plus larges qu’en 2008 alors que notre demande était au-delà de 7 centimes. Ce coût a été répercuté sur le prix de vente au vétérinaire (prix du vaccin facturé par l’Etat plus 6 centimes par dose moins toutes les remises). D’un point de vue contractuel, il s’agit uniquement d’un contrat de vente entre Alcyon et FranceAgriMer (anciennement ONIEP). Pour le calcul du prix. [sic] Nous sommes partis du prix de 2008 de la première campagne. Il n’y a pas eu d’échanges de documentation avec l’administration relatifs à des justifications de coûts pour aboutir aux 6 centimes. C’est l’administration qui a imposé les 6 centimes » (cotes 17471 et 17472).

104. Finalement, la DGAL a retenu le même montant d’indemnisation des distributeurs en gros que lors de la première campagne, soit 4 centimes d’euros.

 L’harmonisation des prix de revente des vaccins aux vétérinaires

105. Il ressort d’un projet de communiqué de presse de la FDMV élaboré par ses membres - Agripharm, Alcyon, Centravet, Coveto, Hippocampe, Medicoop, Véto Santé - que les distributeurs en gros se sont mis d’accord pour harmoniser le prix de revente des vaccins aux vétérinaires. En effet, selon ce communiqué, la FDMV propose « des prix identiques pour toutes [sic] les vétérinaires de France (…) » (cote 8750).

106. L’adoption d’un prix unique ou d’un prix très voisin par des membres de la FDMV est confirmée par les discussions internes qui ont eu lieu sur ce sujet au sein de certains distributeurs en gros.

107. Ainsi, un échange de courriels internes à Coveto du 30 décembre 2008 relatif aux tarifs pratiqués durant la deuxième campagne de vaccination précise la manière dont les distributeurs en gros doivent fixer les prix des vaccins aux vétérinaires, les taux de remise, d’escompte et RFA dans les termes suivants « Afin que les différences entre les centrales ne soient pas une source supplémentaire de conflit avec nos adhérents ou client [sic] et compte tenu d’un prix national fixe pour les éleveurs, la FDMV a décidé d’avoir des taux de remise voisins incluant escompte et RFA : de l’ordre de 3,5 %. Ceci obligeant les centrales avec des remises spécifiques à les supprimer. Ainsi, Centravet a supprimé ses remises par Transnet et pour commande avant 10h00 ; Alcyon ses RFA par gamme ; Coveto sa remise qualité... (…). C’est une décision de la FDMV permettant de ne pas créer entre les vétérinaires de discrimination tarifaire compte tenu du fait qu’au niveau des éleveurs le prix est identique. (…) L’email se conclut par : « Notre décision, bien que défendable (...) est très délicate dans la mesure où la loi de modernisation de l’économie d’août dernier exacerbe la concurrence et condamne toute tentative d’harmonisation sur un marché. Dans ces conditions, il va de soi que vous ne devez rien écrire et que tout

adhérent un peu trop véhément doit m'être adressé sans délai » (cote 8690, soulignement ajouté).

108. Les auteurs de la pratique ont conscience que Centravet, Coveto et Alcyon pratiquent les même niveaux de prix ce qui les met en situation de « risque » au regard des règles de concurrence, ainsi qu’il ressort également du compte-rendu d’une réunion de la FDMV qui s’est tenue le 12 décembre 2008 (cote 8745) :

109. Selon le procès-verbal du conseil d’administration de Coveto du 3 février 2009, le président du conseil d’administration a indiqué à cette occasion que l’application d’un prix de vente unique par tous les distributeurs en gros n’a pas été possible afin de respecter les dispositions législatives relatives à la libre concurrence mais qu’en pratique « les centrales proposent au final au vétérinaire praticien un prix très voisin quelle que soit la centrale choisie » (cotes 4189 à 4196).

110. Par ailleurs, dans le compte-rendu de la réunion du conseil de surveillance de Centravet du 13 janvier 2009 il est précisé qu’« il a été convenu qu’aucune centrale ne fera de remise à la commande. Centravet n’appliquera pas la remise contrat ni le bonus commande. Le contrat annuel ne s’appliquera pas non plus sur ces ventes. Par contre les excédents d’exploitation et l’escompte seront conservés » (cotes 4382 à 4392).

 Les tensions entre distributeurs en gros et les vétérinaires sur la répartition des gains générés par la distribution des vaccins contre la FCO

111. L’ampleur des gains engendrés par la distribution des vaccins contre la FCO a suscité des tensions entre distributeurs en gros et vétérinaires praticiens, ces derniers estimant qu’un partage plus équitable des bénéfices pourrait être effectué. Ce désaccord entre les deux professions ressort notamment du compte rendu de l’assemblée générale de la FDMV du 29 avril 2009 (cotes 4324 à 4326).

c) Les profits réalisés par les distributeurs durant les deux premières campagnes de vaccination

112. Les trois principaux distributeurs en gros ont tiré des profits substantiels de l’activité de distribution des vaccins contre la FCO durant les campagnes de vaccination obligatoire.

113. S’agissant de Centravet, le compte-rendu de la réunion du conseil de surveillance du 23 mars 2009 précise que « le résultat de Centravet n’est pas trop mauvais du fait de la FCO (apport cumulé de marge à fin février 500 K€ » (cotes 4393 à 4396). De même, le compte-rendu de la réunion du conseil de surveillance du 17 juin 2009 mentionne un chiffre d’affaires de 156,614 M€ en hausse par rapport à l’année précédente, cela malgré la crise économique. Ces bons résultats résultent « d’un apport de chiffre d’affaires avec la vaccination FCO. Hors FCO ce chiffre d’affaire aurait été de 152,365 k€ ». La marge nette de 18,968 k€ est également en hausse par rapport à l’année précédente, la FCO jouant pour 1,2 M€ (cotes 4397 à 4402).

114. S’agissant de Coveto, le procès-verbal du conseil d’administration du 3 février 2009 précise, concernant la situation comptable au 31 décembre 2008, que l’augmentation du

taux de marge brute à 10,52 % s’explique en partie par la campagne de vaccination FCO (cotes 4189 à 4196). Quant au procès-verbal du conseil d’administration du 16 juin 2009, il constate une forte amélioration de la marge en 2008, notamment en raison des remboursements de frais liés aux FCO par l’État (cotes 4200 à 4203).

115. S’agissant d’Alcyon, un document intitulé « Activité 2009 - Conseil d’administration élargi - Pau 24 septembre » comportant un graphique qui retrace l’évolution du marché sur 12 mois à fin août 2009 évalue l’impact de l’activité de distribution de vaccins contre la FCO et le chiffre à + 2 points de croissance (cotes 10967 à 10970).

d) Les pratiques relevées lors de la troisième campagne de vaccination (du 2 novembre 2009 au 30 juin 2010)

116. Le 2 novembre 2009, une troisième campagne de vaccination a été mise en œuvre sur l’ensemble du territoire français (cotes 21361, 21362 et 21423 à 21443).

117. À l’occasion de cette nouvelle campagne, un rapport de l’Assemblée Nationale du 16 octobre 2008 mentionne la volonté gouvernementale de financer « 50 millions de doses correspondant à la vaccination obligatoire de toutes les bêtes de France à l’exception des 18 départements qui ont déjà bénéficié de cette vaccination » et précise également qu’« un appel d’offres sera aussi lancé en 2009 pour la fourniture des vaccins contre le sérotype 8 pour s’assurer de la disponibilité de vaccins pour les éleveurs français ».

118. Selon un communiqué de presse diffusé par le Ministère de l’Alimentation le 7 octobre 2009, la campagne de vaccination ne serait pas à la charge des éleveurs puisque

« 98 millions d’euros ont été débloqués pour cela. Cet effort financier tient compte de vos difficultés économiques actuelles. L’Etat assumera le coût des vaccins et de l’acte vétérinaire jusqu’au 30 mars 2010 » (cotes 21531 et 21532). Ce délai a ensuite été prorogé au 30 juin 2010.

 Les modalités d’indemnisation des frais logistiques

119. Lors de la troisième campagne, l’administration a décidé de verser aux vétérinaires une indemnisation forfaitaire incluant la prestation du vétérinaire, les frais administratifs du vétérinaire et les frais logistiques supportés pour l’acheminement des vaccins, à charge pour les vétérinaires d’indemniser les distributeurs en gros pour les prestations logistiques fournies.

120. Au sein de cette somme forfaitaire fixée à 2,05 euros, les frais administratifs du vétérinaire et les frais logistiques du distributeur en gros faisaient eux-mêmes l’objet d’un forfait global fixé à 30 centimes d’euros. Ce forfait ne distinguant pas les frais administratifs des vétérinaires et les coûts logistiques des distributeurs en gros, des négociations ont eu lieu entre la DGAL, le SNVEL (représentant les intérêts des vétérinaires) et la FDMV afin de déterminer le montant qui serait versé par les vétérinaires aux distributeurs.

121. Dans un courriel du 23 octobre 2009 à l’attention de certains membres de la FDMV, le président du SNVEL a expliqué la logique poursuivie par l’administration dans l’indemnisation de la troisième campagne de vaccination : une rémunération des

121. Dans un courriel du 23 octobre 2009 à l’attention de certains membres de la FDMV, le président du SNVEL a expliqué la logique poursuivie par l’administration dans l’indemnisation de la troisième campagne de vaccination : une rémunération des