O Direito é um sistema lógico de proposições normativas que deve ser dotado de uma coerência interna, evitando ao máximo a contradição de suas disposições. Todavia, devido a sua vasta quantidade de normas – ainda mais com o reconhecimento da força normativa dos princípios –, é inevitável que na vida prática do Direito surjam casos concretos em que duas ou mais normas apresentem disposições total ou parcialmente ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso. Estudos para a filosofia do direito . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 180.
254 ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 104. SILVA,
71 incompatíveis. Assim, este fenômeno, denominado de conflito normativo, engloba as situações de conflitos entre regras, colisões entre princípios e, cogitam alguns, colisões entre regras e princípios.
O conflito normativo já é há muito tempo alvo de estudos jurídicos255, mas, em virtude da equívoca equiparação entre normas e regras, este sempre apresentou uma visão parcial e reducionista do fenômeno. O desenvolvimento da teoria dos princípios impõe, desta maneira, uma revisão/atualização do seu conteúdo, mas não só. A abordagem sobre as colisões entre princípios e os conflitos entre regras contribui significativamente para demonstrar a diferença entre as espécies normativas.
Como visto, as regras apresentam mandamentos definitivos, não havendo modulação da extensão do seu conteúdo diante das possibilidades jurídicas e fáticas. O direito por ela estabelecido é definitivo não permitindo relativizações. Desta maneira, quando duas regras entram em conflito não é possível uma mediação entre suas determinações, impondo-se dois possíveis caminhos de solução: ou se estabelece que uma delas é inválida256 e, consequentemente, inaplicável, ou se introduz uma cláusula de exceção, em uma das regras, para que se elimine o conflito257.
Os princípios, por se constituírem mandamentos de otimização, possuem uma metodologia de solução totalmente diversa e inovadora em relação à das regras. Caso haja uma colisão entre dois princípios, a solução não deverá ser dada de maneira tudo-ou-nada, com declaração de invalidade total ou parcial de um deles. Como podem ser satisfeitos em graus variados, é possível se relativizar um princípio em face do outro, mas sem extirpá -lo do ordenamento.
Os princípios possuem peso e relevância apuráveis diante do caso concreto, permitindo estabelecer-se uma relação de precedência de um dos princípios em face do outro sob determinadas condições. Mudando o caso, mudando as condições, a precedência deve ser estabelecida de outra forma. Desta maneira, diferentemente das regras, a solução da colisão entre princípios não ocorre na dimensão de validade – até porque somente
255
Por exemplo, BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6. ed. Brasilia: Editora Universidade de Brasília, 1996, pp. 81-114, ou, de forma resumida, BOBBIO, Norberto. O positivismo
jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Icone, 1995, pp. 203-207.
256 Através dos clássicos critérios de solução para as “antinomias”: a) cronológico (lex posterior derogat
legi priori) e b) hierárquico (lex superior derogati legi inferiori); c) especialidade (lex specialis derogat legi generali). Cf. obras citadas na nota anterior.
257 A instituição de uma cláusula de exceção equivale, em verdade, à invalidade parcial da regra na qual se
introduz a cláusula de exceção. Neste sentido SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 49
72 princípios válidos podem colidir258 –, mas sim na denominada dimensão de peso ou importância259, com a realização do sopesamento/ponderação entre os princípios colidentes260.261
Um dos exemplos trazidos por Alexy em sua abordagem sobre a colisão de princípios e a solução através da fixação de relações condicionadas de precedência é o caso concreto sobre a realização de uma audiência processual penal de um réu com risco de derrame cerebral diante da tensão do procedimento. Aqui se mostram em colisão os princípios de operacionalidade do direito penal e o da proteção da vida e da integridade física.
O Tribunal Constitucional Federal alemão solucionou o problema com o sopesamento, concluindo que o segundo grupo de princípios possuía mais importância que o primeiro princípio. Neste sentido, estabeleceu a seguinte condição de precedência: “se a realização da audiência implica um risco provável e concreto à vida do acusado ou uma possibilidade de dano grave à sua saúde, então a continuação do procedimento lesa seu direito fundamental garantido pelo art. 2º, §2º,1, da Constituição”.262
Por fim, se discute a possibilidade de uma colisão entre regras e princípios. Para Alexy, não há, na prática, conflito entre princípios e regras. Quando uma regra trouxer uma definição contrária a um princípio, o conflito deverá ser realizado não entre a regra e
258 “O âmbito de validade diz respeito à decisão sobre o que deve ser colocado dentro e o que deve ser
colocado de fora do ordenamento. (...) colisões entre princípios ocorrem sempre no interior do ordenamento jurídico. Com isso fica claro que o conceito de colisão entre princípios pressupõe a validade dos princípios colidentes”. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 110).
259 Sobre a dimensão de peso ou importância, cf. DWORKIN, Ronald. O modelo de regras I. IN:
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 42-43. Humberto Ávila, crítico à teoria dos princípios nos moldes propostos por Alexy, sustenta que as regras também possuem dimensão de peso. (Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 52-54). Virgílio Afonso rebate acertadamente a crítica,
demonstrando que Ávila, em um dos exemplos, em verdade se tratam de princípios, e, em outro, a solução do conflito se dá com a inserção de cláusula de exclusão, sem análise de peso, portanto ( SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 60-62).
260 Novamente Humberto Ávila tece críticas, sustentando que as regras não são mandamentos definitivos,
sendo possível também a ponderação de regras (ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios:
da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, 44-51). Como
bem demonstra Virgílio Afonso, a crítica se mostra desacertada, uma vez que nos exemplos trazidos por Ávila há, na visão de Alexy, uma ponderação entre princípios ( SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos
Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 56-60).
261
ALEXY, Robert. Teoria dos Direito Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 93-94. O teor do art. 2º, §2º,1, da Lei Fundamental Alemã é o seguinte: “Toda pessoa tem direito à vida e à integridade física”.
262
73 o princípio, mas sim entre o princípio que sustenta a regra e aquele antagônico.263 Ressalta Alexy que, para o princípio antagônico à regra prevalecer, “é necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida”.264-265