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A reparação do dano moral coletivo não se adequa à realidade vivenciada quando do cometimento de danos patrimoniais, da mesma forma que ocorre com os danos morais de uma maneira geral. Para os danos morais não há que se falar em restauração da situação inicial, já que isso é impossível. A reparação por danos morais coletivos é, dessa forma, estritamente jurídica, determinada pelo ordenamento, contextualizada por uma natureza híbrida.

A natureza híbrida da reparação do dano moral consiste em uma satisfação ao ofendido que teve seu direito violado, além de punição ao ofensor pela conduta reprovável, servindo como modelo a não ser seguido pelos demais. No caso do dano extrapatrimonial ambiental, é nítida a proeminência do caráter de desestímulo da condenação, de indução de condutas, de modo a prevenir a concretização dos danos. Conseqüência da tutela do meio ambiente ser primordialmente preventiva, devendo tal ponto ser levado em consideração no momento da responsabilização dos infratores.

Premente se mostra, assim, a aplicação dos princípios do direito ambiental, como o do poluidor-pagador, do qual se extraem o da prevenção e precaução, para adequar a responsabilização civil ao dano ambiental, criando o mencionado microssistema de responsabilidade civil ambiental, derrogatório do tradicional. Neste, não há que se considerar a culpa, como fator minimizador da responsabilidade. No Direito Ambiental, prevalece o princípio da reparação integral do dano, sendo este aplicado de forma absoluta.116

Normalmente, a denominada reparação resume-se a indenização pecuniária,117

116 Álvaro Luiz Valery Mirra, assevera que em virtude da natureza indisponível e importância do bem protegido, aplica-se na responsabilização por danos ambientais a teoria da reparação integral do dano, não podendo a mesma ser restringida sob qualquer fundamento, seja por limitações fundadas em eqüidade, resultantes de normas legais ou decorrente da vontade das partes. Responsabilidade civil pelo dano ambiental e o princípio da reparação integral do dano. Revista de DireitoAmbiental. São Paulo:EditoraRevista dos Tribunais, 2003, n. 32.

117 _{Luís Henrique Paccagnella chega a afimar que para o dano moral ambiental a reparação sempre ocorrerá em}

apesar de ser possível, muitas vezes sendo um boa opção, uma compensação por meio de obrigações de fazer. Todavia, o nó górdio do dano moral está exatamente na tentativa de mensurar algo que não tem correspondente econômico. Ressalte-se que a indenização por danos morais é autônoma em relação à possível indenização por danos patrimoniais., não se confundindo. Assim, é possível a condenação de degradador, quando verificado ambos os danos, em uma dupla indenização.118

O cálculo da indenização é determinado atualmente por arbitramento, pela análise de cada juiz das circunstâncias do caso concreto. Chega-se a essa conclusão por interpretação dos preceitos do Código Civil referentes ao capítulo da indenização (capítulo II) no título da responsabilidade (título IX) em conjunto com o artigo 606 e seguintes do Código de Processo Civil, aplicados ao dano ambiental. José Rubens Morato Leito adverte, porém, que o ideal seria que a matéria viesse expressa na própria Lei da Ação Civil Pública. 119

Determinar uma tarifação do dano moral, não é o melhor caminho. Significa desvirtuar os objetivos do instituto, além de não ter respaldo constitucional, já que é restrição indevida à plena reparabilidade do dano.

Isso não quer dizer que não possam ser estabelecidos critérios para adequar a cada situação o quantum debeatur. Os critérios que a doutrina vem estabelecendo deveriam até ser positivados, tornando-se obrigatória sua exposição na sentença para que haja uma maior segurança jurídica, sem, contudo, engessar o senso de equidade de cada juiz. Alguns deles estão dispostos no próprio Código Civil que, por exemplo, determina no artigo 944 que a indenização mede-se pela extensão do dano. Contudo, os critérios do Código Civil são patentemente insuficientes. A doutrina e a jurisprudência vêm então reconhecendo alguns parâmetros a serem analisados para calcular o montante da indenização, sem, contudo, limitá- la.

118 _{O STJ já admite, como se apreende da súmula, a cumulação de danos morais e patrimoniais. Reconhecendo}

também a possibilidade de danos exclusivamente patrimoniais. 119LEITE. ob. cit., p. 302.

Luís Henrique Paccagnela enumera como critérios consolidados no caso do dano moral individual “a intensidade da culpa ou dolo, extensão do prejuízo, capacidade econômica e cultural do responsável; necessidade de ser desestimulada a reiteração da ilicitude”. 120 No contexto do dano moral ambiental, entretanto, vislumbra o autor que devem ser feitas algumas adaptações.

Inicialmente, como a responsabilidade é objetiva, a intensidade da culpa, que pode até não existir deve ser revertida para se considerar o proveito do autor em razão do dano perpetrado. Da mesma forma, no momento da análise da extensão do dano, deve ser considerado o grau de reversibilidade do mesmo, chegando até o que denomina o dano ambiental interino. Nesse esteio, não se pode olvidar de sopesar o lapso temporal em que a população atingida ficará sem usufruir do patrimônio ambiental. E ressalta que a indenização deve servir de desestímulo a reiterações, encaixando-se perfeitamente no princípio da prevenção no âmbito do Direito Ambiental.

Arbitrada a indenização, é importante frisar que ela não tem como destino direto, como ocorre no dano moral individual, às pessoas atingidas pelo dano, isto é, não é dividida pela população que sofreu o prejuízo, cada um recebendo uma parcela ideal do montante. Semelhante tese iria de encontro à natureza difusa do bem jurídico afetado. A indenização é revertida ao fundo determinado pelo artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública, fundo este gerido por um Conselho Federal ou Estadual em que participarão também a comunidade e o Ministério Público. Determina o artigo em foco destinação específica para esses recursos, a reconstituição dos bens lesados.

Nesse aspecto, a indenização por danos morais coletivos, aparenta ser mais efetiva do que na perspectiva do dano moral individual. Como os recursos se revertem para um fundo com a participação do poder público, da comunidade e do Ministério Público, há uma

120 Paccagnela, Luís Henrique. Dano Moral Ambiental. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. n.13. p.49/50.

convergência de vontades, devidamente fiscalizadas, utilizando a indenização realmente em prol da máxima compensação dos danos. A participação da comunidade é importante por ser o grupo ofendido, ciente dos principais problemas causados pela atividade do ofensor. As medidas a serem adotadas, então, refletem a síntese das vontades individuais. Diante disso, inexiste a preocupação de se formar uma indústria do dano moral, como ocorre no âmbito individual, que vem vulgarizando o instituto, colocando-o como sinônimo de enriquecimento fácil.

Possibilita-se à população, por meio desses recursos, promover campanhas de educação ambiental, propagando informações acerca dos perigos do uso indiscriminado dos recursos naturais e do respeito que deve existir em relação ao meio ambiente, como, outrossim, conscientizar a população de seu papel de participação na preservação do equilíbrio ecológico preconizado no artigo 225 da Constituição. A reparação mencionada no artigo 13 da LACP, no caso do dano moral coletivo, relaciona-se à esfera extrapatrimonial, não se restringindo a simples restauração física do meio ambiente. Neste caso, a indenização adequada é aquela oriunda da condenação pelo dano ambiental coletivo na esfera patrimonial.

Apesar da indenização ser a forma mais comum para a compensação do dano moral coletivo, a doutrina vem se posicionando em busca de outras soluções. Américo Luís Martins da Silva traz a lume a possibilidade de condenação em prestações de fazer ou não fazer da transação judicial ou extrajudicial ou arbitramento extrajudicial ou judicial puro e simples, de forma a proporcionar alguma satisfação aos titulares do direito difuso afetado.121

121 SILVA. ob. cit., p. 424. Vale ressalvar que o meio ambiente como bem difuso tem a característica de ser indisponível, não sendo apropriado ser objeto de uma transação. No entanto, o STJ envereda no sentido de aceitar que, excepcionalmente, o meio ambiente possa ser objeto de transação, fundamentando-se basicamente em uma prevalência do interesse público. PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR DANO AMBIENTAL – AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TRANSAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE. 1. A regra geral é de não serem passíveis de transação os direitos difusos. 2. Quando se tratar de direitos difusos que importem obrigação de fazer ou não fazer deve-se dar tratamento distinto, possibilitando dar à controvérsia a melhor solução na composição do dano, quando impossível o retorno ao status quo ante. 3. A admissibilidade de transação de direitos difusos é exceção à regra. 4. Recurso especial improvido. (REsp 299.400/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01.06.2006, DJ 02.08.2006 p. 229)