L’importance des valeurs dans la profession du travail social 27

Em relação ao convênio de cooperação, que é o outro modelo de gestão associada de serviço público, a Lei nº 11.107/05, seguindo o padrão anteriormente adotado para os convênios em geral no artigo 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que institui normas para licitações e contratos administrativos, foi extremamente lacônica (HARGER, 2007, p. 181). Mencionando os convênios de cooperação em poucas oportunidades, em sua maioria ao lado dos consórcios públicos, não traz nenhum regramento específico da matéria. No mesmo espírito também disciplina o Decreto nº 6.017/07.

O convênio de cooperação distingue-se umbilicalmente dos consórcios públicos pela condição orgânica de não constituir uma entidade, com personalidade jurídica própria. Consequentemente, uma das características dos convênios de cooperação é que eles são de institucionalização mais simples, demandando, além de lei autorizativa, a celebração do próprio convênio entre os entes. Em contrapartida, por serem de simples constituição, também se mostram mais efêmeros e voláteis, tendo em vista os baixos custos de conformidade necessários para sua celebração. Os entes conveniados mantêm-se responsáveis diretos pela realização do serviço público, e o convênio de cooperação determina as atividades de atribuição própria de cada ente ou compartilhada entre si.

Antes da constitucionalização da gestão associada, os assim denominados convênios de cooperação eram utilizados pela Administração Pública para estabelecer relações entre entes federados, ou entre órgãos e entidades, até mesmo internos à Administração Pública de um mesmo ente federativo, de toda sorte de objetivos (do simples intercâmbio de informações à formulação de equipes conjuntas de trabalho técnico), desde que caracterizada a cooperação propriamente dita. Uma característica acidental recorrente nesses convênios de cooperação celebrados anteriormente à nova redação do artigo 241 da Constituição era a ausência de repasse de recursos de um ente para o outro, assumindo cada uma das partes os custos necessários (de pessoal e de contratações) para a realização da cooperação, embora possível a celebração de convênios de cooperação financeira, cujo principal objeto era a transferência de recursos para a realização de fins comuns.

Também dignos de menção os chamados convênios de delegação, previstos no artigo 3º da Lei nº 9.277, de 10 de maio de 1996, especificamente para a administração de rodovias e portos federais. Esses convênios configuram-se como uma modalidade anterior de gestão associada de serviços públicos: os parágrafos do artigo 3º estabelecem a possibilidade de

cobrança de pedágio ou tarifa portuária, que deverá ser revertida para, além do custeio da atividade, a conservação, ampliação e melhoria das infraestruturas.

Com a constitucionalização da gestão associada pela Emenda Constitucional nº 19/98, tendo como uma das modalidades o convênio de cooperação, deve-se entender que a Constituição, ao institucionalizar o convênio de cooperação, vinculando-o especificamente à gestão associada de serviços públicos e à transferência de responsabilidades para a continuidade dos serviços, conferiu uma especialização jurídico-conceitual do instituto. Não parece acertado o entendimento de que a alusão aos convênios de cooperação se daria sem uma diferenciação conceitual, mas somente uma especificação da finalidade da cooperação, tanto por não se tratar de uma interpretação sistêmica do texto constitucional quanto por implicar redução, ainda que de pequena monta, da força normativa da Constituição, conferindo uma espécie de capitis diminutio aos convênios de cooperação em comparação com os consórcios. Assim, sustenta-se que convênio de cooperação, em sentido técnico- jurídico, passa a se referir apenas ao destinado à gestão associada de serviços públicos. Como consequência, o denominado convênio de delegação deve passar por uma interpretação constitucional, de forma a ser aplicado como convênio de cooperação.

Tanto faz sentido a tese exposta, que os convênios de cooperação distinguem-se vigorosamente do regime geral dos convênios, ou, para não se criar problemas desnecessários de definição e classificação, configuram-se como uma espécie muito particular de convênios (BORGES, 2006, p. 5). Pelo menos é o que se deduz da interpretação da Lei nº 11.107/05, tanto porque a lei explicitamente fala em convênios e em convênios de cooperação como coisas distintas (cf. artigos 2º, § 1º, inciso I, e 14 com artigo 13, §§ 4º a 6º), quanto porque a legislação não afasta a necessidade de celebração de contrato de programa, especialmente quando a gestão associada seja para a prestação dos serviços. Significa dizer que o convênio de cooperação não é instrumento adequado para repasse de recursos ou definição de regras mais específicas de execução de atividades.

Em razão disso, defende-se que os convênios de cooperação são os instrumentos iniciais da gestão associada de serviços públicos, vale dizer, eles se prestam para estabelecer aquele vínculo, previsto constitucionalmente, entre os entes federativos que autoriza a associação para gestão associada, e definir o papel de atuação de cada um dos participantes do convênio. Qualificam-se os convênios de cooperação por instituírem a gestão associada mediante acordos de vontade, diversamente dos consórcios públicos, nos quais, por procederem à criação de um ente autárquico (pelo menos quando escolhida a modalidade de regime de direito público), a gestão associada é instituída por lei.

A despeito do caráter lacunoso da Lei nº 11.107/05, os convênios de cooperação deverão respeitar algumas exigências, sob pena de configurar ato de improbidade, nos termos do artigo 10, inciso XIV, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, acrescentado pela Lei nº 11.107/05 (MEDAUAR; OLIVEIRA, 2006, p. 109). A principal deriva do próprio texto constitucional: a celebração dos convênios de cooperação depende de lei autorizadora dos entes federativos envolvidos. Caso fosse aplicada, por analogia, o regime jurídico da Lei nº 11.107/05 a respeito dos consórcios públicos para o âmbito dos convênios de cooperação, a interpretação seria que os convênios de cooperação poderiam ser previamente subscritos pelos Poderes Executivos dos entes federativos envolvidos, e seriam posteriormente submetidos aos Legislativos para ratificação. Contudo, o procedimento adotado para os consórcios públicos justifica-se na medida em que, ao final, ocorre a criação de uma personalidade jurídica; dessa maneira, deve-se entender que, no caso dos convênios de cooperação, a regra geral seja a prévia autorização legislativa.

Ademais, a lei autorizadora deverá conter, no que couber, as cláusulas do protocolo de intenções previstas no artigo 4º da Lei nº 11.107/05; em especial, o disposto no inciso XI:

Art. 4º São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam: [...];

XI - a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;

b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;

c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços;

d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados;

e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e (BRASIL, 2005, online) Quando necessário, deverá do convênio de cooperação decorrer um contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver a prestação de serviços. Poderá derivar ainda um instrumento congênere, quando se tratar de gestão associada para outras atividades — já que não seria tecnicamente correta a celebração de um contrato (em sentido estrito) para a realização de atividades como planejamento e regulação dos serviços.

Conquanto esses convênios de cooperação sejam em regra celebrados bilateralmente, ou seja, somente entre dois entes federativos, nada impede que possam se configurar como convênios multilaterais. Pelas mesmas razões, também não se afasta a possibilidade de, num mesmo convênio de cooperação, serem posteriormente incluídos outros partícipes, desde que

não vedada tal possibilidade nos termos do próprio convênio ou da legislação autorizadora e que haja celebração de aditivo ao convênio assinado por todos os convenentes.

Os convênios de cooperação deveriam ser celebrados, a princípio, entre os próprios representantes dos respectivos poderes executivos dos entes federativos. No entanto, tendo em vista a característica da simplicidade que se revestem os convênios de cooperação, admite-se sem maiores dificuldades a possibilidade de celebração desse instrumento de gestão associada por representantes de Ministérios e Secretarias, ou por autoridades máximas de autarquias e empresas públicas ou sociedades de economia mista, desde que a disciplina legal do respectivo ente federativo autorize a celebração desses instrumentos.

Nesse sentido, digna de menção a alteração introduzida pela Lei nº 12.111, de 9 de dezembro de 2009, na redação do artigo 20 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que cria a Agência Nacional de Energia Elétrica, conferindo à autarquia federal, em interpretação conjunta com o artigo 4º, inciso XXXIX, do Decreto nº 2.335, de 6 de outubro de 1997, que regulamenta a Lei nº 9.427/96, a competência para proceder à descentralização das atividades complementares de regulação, controle e fiscalização dos serviços e instalações de energia elétrica a estados e Distrito Federal, mediante instituição de gestão associada através de convênio de cooperação. A entidade reguladora federal estabeleceu uma série de convênios de cooperação com entidades reguladoras dos estados, especialmente para a fiscalização da qualidade dos serviços de distribuição de energia elétrica, cujo disciplinamento das atividades é feito através de um contrato de metas entre autarquias federal e estadual ou distrital, que estabelece regras de custos por atividades, desembolso financeiro e até mesmo a glosa de despesas realizadas.

Quanto aos tipos de convênios de cooperação, de acordo com o número de entes, eles poderão ser (i) bilaterais, como regra geral, mas nada impede que também sejam (ii) plurilaterais, dispondo-se até mesmo de cláusula de lapso temporal para o ingresso de mais algum ente federativo interessado; de acordo com a natureza dos entes, os convênios poderão ser (i) horizontais, quando os convenentes forem ou integrarem a Administração Pública de entes federativos de mesma natureza, ou (ii) verticais, se os partícipes forem ou pertencerem à estrutura de entes federativos de natureza distinta; quanto à dimensão da associação, os convênios de cooperação poderão ser (i) plenos, quando envolverem a gestão associada de todas as atividades relacionadas ao serviço público, ou (ii) parciais, no caso de o convênio de cooperação tratar de parte do serviço público, um ou várias atividades, ou partes de atividades; de acordo com o tipo de participação dos associados, os convênios de cooperação poderão ser (i) homogêneos, quando as duas partes estão cogerindo o serviço público de

formas semelhantes, ou (ii) heterogêneos, sendo este caso mais frequente para os convênios de cooperação, casos em que um dos convenentes recebe atividades de atribuição do outro. A classificação de acordo com o tipo de função tem pouco destaque nessa modalidade de gestão associada.