Ao tratar dos aspectos processuais do mandado de injunção, nos itens 4.1 e 4.2, foi verificado que a disciplina conferida pelo Supremo Tribunal Federal restringia o seu cabimento às omissões totais, prejudicando o alcance da ação e abrindo uma lacuna importante no combate à inércia estatal.
Ver-se-á adiante que a chegada da Lei 13.300/2016 será fundamental para a reversão deste posicionamento.
6.1.1 A positivação da omissão parcial
Pode-se afirmar que o art. 2o da lei de regência dissipa a alegada nebulosidade que parte da doutrina atribuía ao preceito constitucional insculpido no art. 5o, LXXI. É fato que o legislador transcreve boa parte deste dispositivo, observe-se:
Art. 2o Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
No entanto, ao mencionar a falta total ou parcial da norma regulamentadora, acaba por estabilizar o resultado de uma exegese extensiva e sistemática da Constituição. Com esta sutil, mas importante, adição, a nova lei positiva uma das principais demandas da doutrina, o cabimento da omissão parcial.
Isto porque, como afirma André Rufino do Vale, o Supremo Tribunal Federal jamais reconhecera na prática do mandado de injunção o que admitia (em meros obiter dicta440) na
teoria, a possibilidade de omissão inconstitucional pela insuficiência da norma existente. Ao reverso, atribuía uma interpretação literal ao art. 5o, LXXI, da CRFB, abrigando sob a proteção injuncional apenas a omissão legislativa total441.
440 “Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a própria Carta Política lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total (quando é nenhuma a providência adotada) ou parcial (quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público). Entendimento prevalecente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: RTJ 162/877-879, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno)”. STF MI 542- 7/SP. Rel. Min. Celso de Melo. J. 29.08.2001, publ. DJ 28.06.2002.
Destaca-se, então, esta importante contribuição da Lei 13.300/2016, cujo mérito não está apenas na previsão do caput do art. 2o, sobre a falta parcial da norma regulamentadora, mas no necessário detalhamento, constante no parágrafo único deste artigo, do que viria a ser o descumprimento parcial do dever normativo, veja-se:
Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.
Nasce, desta forma, o primeiro conceito legal de omissão parcial no ordenamento brasileiro, avocando da doutrina o problema da insuficiência normativa.
Esta concepção é essencial dentro de um instituto tão complexo quanto a inconstitucionalidade por omissão, onde a pecha de ineficácia do ordenamento deve ser matizada em todas as suas facetas, principalmente naquelas mais discretas, como na aparência de uma ordem jurídica devidamente integrada por todo arcabouço regulamentar formal, mas que apresenta falhas no alcance material do seu conteúdo.
Por outro lado, entende-se que, apesar do considerável avanço no alcance horizontal da norma, a mencionada lei deixou de avançar no âmbito do alcance vertical ao manter o termo “regulamentação”, quando poderia abrir o enunciado a falta ou insuficiência de medidas, albergando atos normativos ou materiais ligados à completa efetivação de um preceito constitucional442.
Mais uma vez, ressalta-se que, em se tratando da inação estatal, a realidade é pródiga nas possibilidades de afronta a direitos constitucionais.
Corroborando com esta afirmação, Jorge Miranda retrata este vasto horizonte ao afirmar que a prática demonstra surpreendentes manifestações de comportamentos omissivos “sejam omissões de atos normativos, sejam de atos de conteúdo não normativo ou individual e concreto”, assim também, tais atos poderão ser vinculados à função política, governamental, administrativa e até jurisdicional443.
Sendo assim, percebe-se que, pela atual redação do seu art. 2o, parágrafo único, o regramento do mandado de injunção ainda não conseguirá extirpar todas as controvérsias atinentes ao cabimento do writ, tendo em vista a recalcitrância de setores da doutrina e jurisprudência em aceitar o uso desta ferramenta para suplantar a ausência ou insuficiência de ato administrativo concreto.
442 Segundo defendeu-se no item 4.1.2.
443 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: inconstitucionalidade e garantia da Constituição. vol. 6, 4a ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 361.
6.1.2 A proteção aos direitos difusos
Além do progresso pela ampliação do cabimento, o regulamento põe termo a uma antiga controvérsia doutrinária acerca do uso do writ em face dos direitos difusos.
De acordo com o art. 81, parágrafo único, I do CDC, direitos difusos são aqueles transindividuais, de natureza indivisível, cujos titulares são pessoas indeterminadas, vinculadas por circunstâncias de fato.
O atributo da indivisibilidade, bem como a indeterminabilidade dos seus titulares, faz com que esta classe de direitos seja caracterizada por sua grande abrangência. Para entender melhor, caracterizam-se como difusos os direitos ligados ao meio ambiente. Em um dado impacto ambiental, como a contaminação de um manancial, não é possível prever quantas pessoas seriam afetadas. Da mesma forma, a decisão judicial que tenha como objeto a proteção deste direito beneficiará uma parcela incomensurável da população.
Nesta linha, Flávia Piovesan argumentou que o mandado de injunção não poderia tutelar as omissões a direitos difusos em razão de ser um remédio específico de demandas subjetivas. Por consequência, a amplitude alcançada pela decisão judicial que tutelaria tais direitos teria um caráter geral e abstrato, revertendo o writ a uma forma de ação objetiva444.
Compartilhando deste entendimento, André Puccinelli Júnior assevera que admitir a proteção de interesses difusos pela via injuncional implicaria dotar o Poder Judiciário de poderes normativos abstratos em clara afronta à separação de poderes445.
Em sentido oposto, ao qual o trabalho está alinhado, Dirley da Cunha Júnior rebate os argumentos esposados alegando que, no mandado de injunção, o foco é a viabilização de uma pretensão individual, a inconstitucionalidade por omissão é uma questão prejudicial, o que implica dizer que “mesmo sendo difuso o direito tutelado, o objeto da ação continua sendo um direito subjetivo”446. Esta orientação é complementada por Calmon de Passos quando decreta
que, sempre que estão em jogo interesses difusos, neles estão contidos direitos subjetivos447.
444 PIOVESAN, Flávia C. Proteção Judicial Contra Omissões Legislativas. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 144.
445 PUCCINELLI JUNIOR, André. Omissão Legislativa Inconstitucional e Responsabilidade do Estado
Legislador. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013,p. 195.
446 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 540.
447 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data: constituição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 16.
Entretanto, ressalta João Francisco Fonseca448, esta divergência foi sepultada por
disposição expressa do parágrafo único do artigo 12 da Lei 13.300/16, cujo teor prevê o cabimento do mandado de injunção na tutela de direitos difusos e coletivos stricto sensu. Ademais, acrescenta que será raro encontrar um direito subjetivo, inviabilizado por falta de norma regulamentadora, com amplitude tão indeterminada.
Vale pontuar, ainda no âmbito de proteção dos interesses transindividuais, a falta de referência aos direitos individuais homogêneos. Seguindo a linha de Walter Claudius Rothenburg, parece ter havido uma clara confusão no enunciado do art. 12 parágrafo único, pois não existe razão para negar o cabimento do writ no caso de direitos divisíveis, pertencentes a uma coletividade determinada, decorrentes de origem comum449.
É possível assegurar, a partir dessas análises que, mesmo com alguns pontos falhos (como a falta de cobertura expressa das omissões e atos materiais), a lei do mandado de injunção perpetrou consideráveis avanços na abrangência do remédio.