Além de possibilitar diversas maneiras de acesso ao mandado de injunção coletivo, a Lei 13.300/2016, replicando uma tendência do microssistema de tutela coletiva, permite a transposição da coisa julgada coletiva aos processos individuais, contribuindo para a uniformização dos provimentos injuncionais. Isto porque, tanto existe a opção de levar o pleito a juízo através das entidades coletivas, como, também, de ingressar na demanda grupal, após ter impetrado ação individual.
É preciso dizer que este traslado já era previsto pela combinação dos artigos 94474,
103, §§2o e 3o475e 104476 do CDC, no tratamento da abrangência das decisões envolvendo
direitos individuais homogêneos, estranhamente suprimidos da lei de mandado de injunção. Interpretados sistematicamente, estes dispositivos enunciam o chamado opt in477. A
expressão inglesa significa o direito de abandonar eventual demanda individual e aderir ao processo coletivo, aproveitando da coisa julgada.
474 Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
475 § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
476 Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
477 Ao discorrer sobre o instituto estadunidense da class action, André Vasconcelos Roque explica que, em razão dos membros da demanda coletiva não participarem ativamente do processo, necessita-se de uma justificação para sua vinculação às decisões proferidas no seu bojo. Assim, enumera três formas de vinculação, a compulsória ou obrigatória, por inclusão (opt in) e a desvinculação por exclusão (opt out). A primeira já é traduzida por sua nomenclatura, uma vez que os titulares de direitos, envolvidos na mesma relação jurídica, são compelidos a integrar o polo ativo da ação, subordinando-se à decisão judicial. Segundo o autor, este método apresenta vantagens ao lidar com direitos indivisíveis, mas revela-se injusto quando estão em jogo pretensões individuais. Na modalidade opt in, a decisão coletiva somente vinculará os indivíduos que expressamente desejarem se vincular à class action, com os inconvenientes de que nem sempre é possível garantir a notificação de todos os interessados, nem tampouco o discernimento necessário àqueles que receberão o comunicado do ajuizamento. Isto acabava por levar à formação de grupos diminutos, integrados por pessoas com alto grau de informação e de considerável poder econômico (inclusive para interpor medidas individuais), desvirtuando o sentido da técnica de conjugação dos legitimados ativos. Caso o sistema adotado seja o opt out, a presunção é inversa, haja vista que os interessados, a priori, são integrantes do processo e sua exclusão só se dá a partir de requerimento expresso. As críticas a esta sistemática são as mesmas feitas ao
Convém ressaltar, com esteio no magistério de Teori Zavascki, que vigora no Brasil a total liberdade de adesão do titular do direito subjetivo individual à via coletiva. Este é um fator diferencial do modelo norte americano das class action for damages, do qual o sistema pátrio foi macicamente influenciado478.
Cumpre esclarecer que, nos Estados Unidos, a vinculação do grupo nas ações citadas obedece ao opt out479, ou seja, a desvinculação por exclusão, em que, salvo por expressa
manifestação, os sujeitos albergados em dada relação jurídica presumem-se incluídos no processo coletivo.
Pela regra estabelecida no Código de Defesa do Consumidor, proposta a ação, seria publicado um edital para conhecimento geral. A partir daí os interessados em migrar para a demanda coletiva poderão requerer, em 30 dias, a suspensão dos seus respectivos processos individuais e, assim, aproveitar de eventual decisão procedente. No caso da improcedência, o art. 103, §2o informa que a eficácia da decisão atingirá apenas os interessados que intervieram diretamente no processo como litisconsortes.
A lei do mandado de injunção imprimiu um regime mais severo a este deslocamento entre demandas individuais e coletivas. Uma amostra desta afirmação está no parágrafo único do art. 13:
Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.
Impende notar que o pedido de suspensão da demanda individual, cuja natureza era perfeitamente reversível, fora substituído por um pedido de imediata desistência da ação unipessoal, num exíguo prazo de 30 dias.
Por outro lado, a previsão de lançamento do edital para cientificar os interessados deu lugar à comprovação de ciência do processo coletivo, medida muito mais fiel à realidade da maioria da população, para os quais a comunicação por edital é basicamente uma ficção jurídica.
modelo de vinculação obrigatória, aditando o risco da desvinculação permitir o crescimento das demandas individuais, acarretando, por vezes, decisões divergentes. Cf. ROQUE, André Vasconcelos. Class actions: Ações coletivas nos Estados Unidos – o que podemos aprender com eles? Salvador: Juspodivm, 2013, pp. 308-311.
478 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, pp. 157-158.
Na lição de Guilherme de Siqueira Castro e Olavo Augusto Viana Alves Ferreira, a melhor forma de relatar o conhecimento sobre a demanda grupal é peticionar nos autos da ação individual480.