Chapitre 1 : L’engagement international comme fondement du droit
international
34. Longtemps considérée comme le signe de son caractère primitif, l’horizontalité
du système juridique international, qui se traduit par l’absence d’une hiérarchie des normes et une déconcentration des fonctions législatives et exécutives en son sein, pose la question de la possibilité même de règles et d’instruments juridiques internationaux56. On observe dans l’Antiquité gréco-romaine des exemples ainsi que des premières analyses sur la possibilité d’un tel encadrement des rapports internationaux par le droit. Il faut alors rappeler la proximité historique de la religion et du droit qui se manifeste notamment dans l’usage du serment. La place qu’occupe celui-ci sur le plan international dans l’Antiquité permet de rappeler le rôle originaire et originel de l’engagement pour tout système juridique marqué par l’absence de centralisation du pouvoir public.
35. La dimension en partie religieuse du serment en fait un élément cardinal dès les
premières tentatives d’encadrement juridique des relations internationales dans l’Antiquité gréco-romaine (Section 1). Cette importance se retrouve dans le droit international contemporain dans la mesure où l’engagement international des Etats apparaît comme le fondement de ce système juridique (Section 2).
Section 1 : Les origines extra-juridiques de l’engagement international
36. L’usage du serment dans l’Antiquité gréco-romaine comme préfigurant la
conceptualisation de l’engagement international des cités sur le plan juridique conduit à souligner les liens qui existent entre droit et religion. En effet, la proximité, voire
56 « Le droit international est un système juridique anarchique. On veut dire qu’il ignore, dans sa
production comme dans sa réalisation, le phénomène du pouvoir légal grâce auquel, dans l’ordre interne, l’État, […] produit des normes opposables à une collectivité d’assujettis […]. Pas de loi : est-ce à dire pas de droit, et une parfaite anomie des comportements […] ? La réalité est plus originale : le système international est à la fois organisé légalement et anarchique » Jean COMBACAU, Le droit des traités… op. cit., 1991, pp. 3-4.
l’imbrication de ces deux phénomènes dans les sociétés antiques, notamment dans le domaine de leurs activités internationales fait ressortir une proximité intellectuelle certaine entre religion et droit. Elle s’incarne dans une parenté des mécanismes qui rappelle alors l’importance du sacré dans l’origine du droit (1). Le droit va progressivement intégrer le serment comme interface entre ces deux sphères qui, sur le plan international, symbolise l’engagement de la cité tant envers elle-même qu’envers ses partenaires (2).
1. La dimension religieuse du développement du droit dans l’Antiquité
37. L’apparition et le développement du droit dans les mondes grecs et romains sont
intimement liés à la religion57. Plus précisément, c’est à travers le sacré que l’on constate cette porosité entre droit et religion. En effet, si les rapports entre sphère juridique et religieuse restent d’une certaine complexité et soumis à diverses interprétations contradictoires, on peut néanmoins noter la proximité entre ritualisme religieux et formalisme juridique (a). Sur le plan matériel, s’agissant du droit international, la guerre, de par sa nature et son importance, est le lieu privilégié pour observer l’influence du religieux sur l’apparition de premières règles de droit international (b).
a. Rôle et fonction de la religion dans l’appréciation des faits sociaux et juridiques
38. Les cités antiques du monde grec et du monde romain se caractérisent par une
dimension publique de la religion. Celle-ci est au fondement de l’apparition et du développement des institutions comme des activités publiques. Si le droit va progressivement offrir un encadrement et une organisation sécularisée de la vie publique, la place essentielle qu’occupe la religion va se maintenir, notamment du fait de sa dimension sacrale. Ainsi, au-delà d’être la source matérielle de nombreuses règles juridiques, la proximité entre religion et droit s’observe dans la proximité des mécanismes intellectuels qu’ils supposent.
57 « Dans l’antiquité le droit, comme du reste la vie en général, se trouve en communion étroite avec la
pensée religieuse », Robert REDSLOB, Histoire des grands principes du droit des gens – depuis l’Antiquité jusqu’à la
39. La religion représente la matrice de la construction institutionnelle des cités et de
leurs règles juridiques ; la cité antique incarnée par le modèle grec est tout à la fois une entité religieuse, une institution politique et un complexe militaire58. En raison de la dimension sociale et politique de la religion, la formation et l’existence du droit dans le cadre des cités antiques se comprennent en grande partie dans ses liens avec celle -ci59. Les analyses de la naissance des cités antiques font ressortir cette importance de la religion comme sources des premières législations60. Outre son rôle de source du droit, la religion, en raison de sa dimension publique, est un facteur déterminant de l’unité des cités antiques. La communauté des citoyens se forme ainsi autour d’un culte commun et partagé, semblable aux cultes des ancêtres propres à chaque famille et qui est affirmé à travers les récits mythologiques de la fondation de ces cités61. La religion intervient alors
58 Voir par exemple David J. BEDERMAN, International Law in Antiquity… op. cit., 2001, pp. 31-33. C.
Castoriadis notamment relève la concomitance, à la période homérique du développement de l a cité et de la religion grecque classique : « pour en revenir à ce qu’on peut appeler le courant central de la religion grecque, le magma de significations imaginaires sociales qui se crée à l’époque de la rédaction finale des poèmes homériques, et à travers eux, est à mon avis contemporain de la constitution de la polis – dont il est en même temps l’expression, à travers l’adhésion de la communauté des citoyens libres aux valeurs « politiques » incarnées notamment, par leurs dieux », Cornelius CASTORIADIS, Ce qui fait la Grèce. 1. D’Homère à Héraclite (La Création Humaine 2), Paris, Editions du Seuil, 2004, p. 130.
59 Cela ne signifie pas pour autant que le droit se confonde avec la religion ou qu’obligation juridique et
obligation religieuse puissent s’opposer. Si Athènes développe une tentative d’encadrement juridique de la sphère religieuse, traduisant ainsi à nouveau la dimension civique de la religion, celle-ci finit par échouer mais sans pour autant confondre ces deux dimensions, voir Marie-Madeleine MACTOUX, « La polis en quête de théologie » in Mélanges Pierre Lévêque. Tome 6 : religion, Besançon, Université de Franche- Comté, 1992, pp. 289-313. D’autre part, « si l’on dépasse les brumes de la préhistoire du droit, droit et religion se présentent à Rome comme deux mondes rigoureusement étanches […]. Le droit est une création humaine et civique. Il se suffit, par définition à lui-même et ne demande aucun secours à la religion, à la piété, ou à la crainte des dieux », Michel HUMBERT, « Droit et religion dans la Rome antique » in Mélanges Félix Wubbe, Fribourg, Ed. Universitaires de Fribourg, 1993, pp. 192-193. Cette idée de la loi comme création humaine sans intervention divine mais au contraire comme produit de la communauté politique s’inspire directement des conceptions grecques « où Dieu n’est pas là pour dire la vérité, où la vérité est l’enjeu de l’effort humain », Cornelius CASTORIADIS, Ce qui fait la Grèce. 1.
D’Homère à Héraclite (La Création Humaine 2)… op. cit., 2004, p. 140.
60 Dès l’Antiquité, on voit apparaître un récit de la construction politique des cités comme celui d’une
progressive sécularisation de sa législation sans pour autant que celle-ci ne signifie la disparition de ces lois religieuses, voir notamment PLATON, Les lois ainsi que l’analyse de cette œuvre proposée par Victor
GOLDSCHMIDT, Platonisme et pensée contemporaine, Paris, Aubier Editions Montaigne, coll. « Présence et
pensée », 1970, pp. 105-111 ; Philippe CHIAPPINI, Le droit et le sacré, Paris, Dalloz, coll. « L’esprit du droit », 2006, pp. 243-255 ; Jacqueline de ROMILLY, « Religion et droit dans la Grèce ancienne », APD,
tome 18, 1973, pp. 9-10.
61 Le rapprochement entre culte des ancêtres au sein d’une même famille et culte public au sein de la cité
est notamment fait par Fustel de Coulanges pour expliquer la spécificité des liens entre membres d’une même cité. Il s’appuie particulièrement sur les récits mythologiques mais également historiques de la
dans toutes les dimensions de la vie publique témoignant ainsi de ce rapport tout à fait particulier entre les hommes et les dieux dans l’Antiquité62. Cette proximité ne disparaît pas avec le régime républicain à Rome. Au contraire, celui-ci s’appuie très largement sur la religion et sa dimension publique pour fonder sa légitimité et son unité63.
40. Dans son expression, le droit va reprendre les mécanismes intellectuels de la
religion64. Cette parenté s’explique par une origine commune qui se traduit avant tout sur le plan de la forme sans pour autant conduire à une confusion entre commandement religieux et loi positive65. Cette similitude formelle trouve son origine dans la nature
fondation des cités pour rappeler que cette fondation est avant tout un acte religieux liant ainsi dès son origine la cité à un culte public, facteur d’unité politique entre ses citoyens, vo ir Numa Denis FUSTEL DE
COULANGEs, La Cité Antique… op. cit., 1957, pp. 151-161. Cet ouvrage de Fustel de Coulanges a fait
l’objet de nombreuses critiques ultérieures portant sur l’exactitude historique de ses analyses, voir Victor
EHRENBERG, L’Etat grec, Paris, Maspéro, 1976, 411 p. ou encore Cornelius CASTORIADIS, Ce qui fait la
Grèce. 2. La Cité et les Lois (La Création Humaine 3), Paris, Editions du Seuil, 2008, pp. 33-34. Celles-ci portent essentiellement sur la distinction entre la conception de la liberté chez les Anciens et chez les Modernes. La notion de liberté individuelle n’existe pas selon lui dans les mondes grec et roma in en raison de la subordination complète de l’individu à la cité comme collectivité. En découle une impossibilité de prendre les institutions politiques de l’Antiquité comme modèle : « C’est donc une erreur singulière entre toutes les erreurs humaines que d’avoir cru que dans les cités anciennes l’homme jouissait de la liberté. Il n’en n’avait même pas l’idée », Ibid., p. 22. Cependant, ces objections reconnaissent également l’apport de la réflexion de Fustel de Coulanges s’agissant du rôle de la religion dans la cité, qui seul nous intéresse ici.
62 « Ainsi en temps de paix et en temps de guerre, la religion intervenait dans tous les actes. Elle était
partout présente, elle enveloppait l’homme. L’âme, le corps, la vie privée, la vie publique, les repas, les fêtes, les assemblées, les tribunaux, les combats, tout était sous l’empire de cette religion de la cité. Elle réglait toutes les actions de l’homme, disposait de tous les instants de sa vie, fixait toutes ses habitudes. Elle gouvernait l’être humain avec une autorité si absolue qu’il ne restait rien qui fût en dehors d’elle. […] l’Etat ancien n’obéissait pas à un sacerdoce, c’était à sa religion même qu’il était soumis. Cet État et cette religion étaient si complètement confondus ensemble qu’il était impossible, non seulement d’avoir l’idée d’un conflit entre eux, mais même de les distinguer l’un de l’autre », Numa Denis FUSTEL DE
COULANGES, La cité antique…op. cit. (1864), 1957, pp. 193-194.
63 Ainsi que le rappelle P. Ségur, la République romaine se fonde sur trois traits principaux : la mystique
républicaine qui fait de la politique l’administration du bien commun dans l’intérêt de la collectivité sur le fondement d’un pouvoir reçu des hommes et des dieux, la primauté d’un droit formaliste d’essence divine comme le montre par exemple la notion d’obligation réciproque et de fides dont la sécularisation progressive traduit une universalité grandissante et enfin l’importance du pouvoir religieux à travers notamment l’institution des augures, voir Philippe SEGUR, Introduction à la pensée politique classique… op. cit., 2004, 143 p.
64 Michel HUMBERT, « Droit et religion dans la Rome antique... op. cit., p. 194 : « n’est-il pas nécessaire de
dépasser les preuves formelles et incontestables d’une frontière intangible entre le domaine du sacré et celui du profane, pour établir de l’un à l’autre des passerelles, plus exactement des ponts ? ».
65 « Juridical rules pass through various phases. At first they have a form at once mystic and religious; the
même de la religion dans les sociétés antiques, un modèle qui va connaître son apogée dans la Rome républicaine66. Les relations entre droit et religion montrent bien que le rapport des hommes à la religion, dans les mondes grecs et romains, est différent de celui des religions monothéistes. Cela se manifeste particulièrement dans la religion grecque où l’on ne retrouve pas « cette séparation rigoureuse que les religions monothéistes ont tenté d’établir, sans y parvenir tout à fait, entre en deçà et au-delà, entre l’être humain et l’être divin. Il existe bien sûr chez eux [les Grecs] une différence, qui n’est pas simplement quantitative mais qualitative ; mais d’une certaine façon il ne s’agit pas d’une différence ontologique. Les dieux sont excellents, ils sont infiniment supérieurs aux humains ; mais ils ne se trouvent pas de l’autre côté d’un précipice ontologique qui les en séparerait radicalement »67. Les institutions romaines vont approfondir cette dimension civique de la religion en y ajoutant un aspect public, institutionnel. D’une part, cela intervient par la mise en place d’institutions publiques à caractère religieux comme l’illustrent les augures chargés d’interpréter officiellement les signes divins ou encore le droit fétial68. D’autre part, dans le droit lui-même dont la dimension formaliste d’essence divine s’observe par exemple dans la notion de fides qui traverse le droit romain et préfigure la notion juridique de bonne foi. La particularité du rapport entre les hommes et leurs divinités va ainsi faciliter la reproduction entre les hommes et les cités des mécanismes intellectuels religieux69. Si la religion constitue donc bien un élément essentiel des systèmes juridiques des mondes grecs et romains, ce
themselves to the gods; they assume a religious character, and furthermore a character which differs in all aspects from religion-magic, or, in other words, the power which certain men exercise against the gods; thus law is esoteric. », Ernest NYS, « The Codification of International Law », AJIL, vol. 5, 1911/4, p. 872.
66 La force du lien entre la Cité et ses dieux se traduit par une conception civique de la religion. Comme
le note C. Castoriadis, ce n’est pas d’impiété dont est accusé Socrate mais de ne pas croire aux dieux auquel sa cité croit : « ces dieux, la cité les a institués comme tels, et la question n’est pas de savoir s’ils existent ou pas, ou s’ils sont vrais ou faux. Ce dont Socrate est accusé, c’est de vouloir changer la religion officielle en introduisant de nouveaux dieux […]. Or, cette religion officielle n’est, en un sens, qu’une partie de la législation de la cité », Cornelius CASTORIADIS, Ce qui fait la Grèce. 2. La Cité et les Lois… op. cit., 2008, p. 122.
67 Cornelius CASTORIADIS, Ce qui fait la Grèce. 1. D’Homère à Héraclite… op. cit., 2004, p. 125. 68 S’agissant du droit fétial, voir Infra, 1ère Partie, Titre 1, Chapitre 1, Section 1, 2. b. § 27.
69 C’est le cas notamment de la procédure de tirage au sort des fonctions électives que l’on retrouve chez
Homère pour déterminer la répartition des domaines des dieux et qui va être l’un des fondements du caractère démocratique des cités grecques, voir Cornelius CASTORIADIS, Ce qui fait la Grèce. 1. D’Homère à Héraclite… op. cit., 2004, p. 134-135.
rapport est tout à fait particulier et ne se traduit pas par une confusion entre obligation religieuse et juridique ou par une simple transposition en droit des règles religieuses. Cela s’observe dans le passage, de la Grèce archaïque à la Grèce classique, de l’idée de
thémis à la notion de nomos. Alors que la première, omniprésente dans les poèmes
homériques, représente une divinité inspirée par Zeus et chargée d’assurer l’ordre universel, le terme de nomos est absent de l’Iliade comme de l’Odyssée. Ce n’est qu’avec Hésiode, au VIIème siècle av. J-C, à la charnière des périodes archaïque et classique que la notion apparaît et avec elle la distinction entre obligation découlant du divin et obligation découlant de la loi. De caractère divin, la thémis incarne une version primitive du droit confondu avec des commandements religieux. Là où elle ne produit que des actes d’autorité au caractère oraculaire, le nomos est une production humaine, symbole de la liberté des cités grecques70. Dès lors, l’obligation juridique est nettement détachée de l’obligation religieuse. Ce n’est que plus tardivement que l’introduction par la pensée stoïcienne de l’idée de droit naturel va permettre un rapprochement entre obligation religieuse et obligation juridique, notamment avec le développement de la chrétienté. Or, l’idée d’un droit naturel semble en partie étrangère à la pensée politique et juridique grecque classique qui repose, une fois disparue l’idée de thémis, sur l’opposition entre
nomos et phusis, loi et nature71. Par la suite, si les analyses stoïciennes vont connaître un certain succès dans la Rome républicaine et alimenter les réflexions sur l’existence d’un droit naturel, celui-ci reste fondé par la raison et non par la religion72. Ce n’est que sous
70 Voir Jean GAUDEMET, Les naissances du droit, 4ème éd., Paris, Montchrestien, 2006, pp. 14-16.
71 Voir également Infra 1ère partie, Titre 2, Chapitre 1, Section 1, 1. a. La question des rapports entre droit
et nature dans les réflexions philosophiques grecques fait l’objet d’un débat profond entre les sophistes et Platon qui se poursuit encore aujourd’hui. Ainsi, les sophistes s’appuient sur une opposition entre l oi et nature conduisant à un relativisme juridique qui fait du droit une production totalement et uniquement humaine là où Platon introduit la figure du législateur humain, inspiré par les dieux et produisant des lois pour les hommes, intégrant ainsi le droit. Un résumé de ces débats est proposé par Jean GAUDEMET, Les
naissances du droit… op. cit., 2006, p. 16-24. La question de la reconnaissance d’un droit naturel dans le monde grec reste débattue en raison de diverses mentions que l’on retrouve aussi bien chez Platon que chez Aristote notamment et qui s’incarne particulièrement dans l’Antigone de Sophocle mais également dans le discours de Périclès, voir THUCYDIDE, Histoire de la guerre du Péloponnèse, Livre II, 37, 3. Si, par
exemple, C. Castoriadis rejette l’idée d’un droit naturel chez les Grecs, voir Ce qui fait la Grèce. 3. Thucydide, la force et le droit (La création Humaine 4), Paris, Editions du Seuil, 2011, p. 187 et pp. 208-212, une position plus nuancée peut être notamment observée chez Jacqueline de Romilly, voir La loi dans la pensée grecque… op. cit., 2001, pp. 26-38.
72 Plus largement, la conception romaine du ius illustre bien cette spécificité des rapports entre droit et
religion. Le ius commande en fait la conduite d’une institution ou d’un individu à l’égard des autres et donc chaque ius doit être défini précisément. Cette notion n’est donc pas fondamentalement religieuse, comme on peut notamment l’observer dans le serment, cas particulier de ius, où « l’élément religieux […]
l’empire que l’influence officielle du stoïcisme et la diffusion du christianisme vont conduire à une convergence des obligations juridiques et religieuses.
41. Sur le plan des relations entre entités politiques indépendantes, cette prégnance
du religieux va être à la fois plus affirmée et plus durable. En effet, la religion est un aspect essentiel des relations internationales de l’Antiquité. Ainsi, par exemple, les cités d’un même ensemble partagent leurs divinités ; de même, la reconnaissance d’une divinité étrangère peut symboliser l’alliance entre deux cités ou la soumission de l’une à l’autre73. C’est donc sur le plan des rapports internationaux que cette proximité est la