“Para que serve o Direito”? Esse é a pergunta sobre a qual se debruçou Luhmann, autor preocupado em fazer uma análise funcional do Direito, também sob a perspectiva do direito positivo, enquanto fruto de processo de escolha ou decisão. Na teoria dos sistemas vige a perspectiva funcional do Direito, pois é estudado não pelo tipo de estru- tura que ostenta, mas pelo tipo de função desempenhada.
O sistema jurídico pode ser definido como sistema autopoiético de segundo grau, porque imerso em outro sistema autopoiético, da sociedade, diferenciado e autônomo em relação a esta, em virtude de sua auto - referencialidade.
Para Luhmann, o sistema jurídico se auto-reproduz, a partir de elementos que lhe são internos- comunicação jurídica, que produz comunicação jurídica, por meio de comu- nicação jurídica. Contudo, o ponto de partida de sua teoria é a sociedade e não o próprio Direito, que é seu subsistema, caracterizada pelas comunicações que produz.
baseada na idéia auto-reprodução, enquanto processo que interliga eventos e opera- ções, de forma diferenciada do ambiente, constituindo a ordem e unidade, que o distin- gue dos demais sistemas autopoiéticos. Por essa razão, autores que adotam os modelos sistêmicos, frisam que a estrutura do sistema jurídico não seria hierarquizada, como ide- alizou Kelsen, porém “heterárquica”.
As operações que qualificam normativamente a comunicação jurídica com o códi- go lícito/ilícito fecham-se, de forma circular, para construir a realidade do sistema jurídico, de sorte que se faz um corte metodológico em relação à problemática dos fundamentos da ordem normativa, substituindo-se o axioma da norma jurídica fundamental pelo do fechamento operacional do sistema, como clarifica José Engrácia Antunes73:
“Quase inevitavelmente ocorre ao espírito a analogia do pensamento autopoiético com a teoria kelseniana, com uma diferença de desenho teorético, ali circular, aqui piramidal: se KELSEN pensou poder encontrar numa fictícia Grundnorm a panacéia para o eterno problema do fundamen- to último da racionalidade jurídica, TEUBNER e os adeptos da teoria autopoiética eliminam o próprio problema ao salientar a circularidade e a auto-referência do direito.”
E Karl Heinz Ladeur74:
“The autopoietic concept of system is general – we will come back to the legal system later – is based on the assumption of a necessary continuation, a self-production of a system – not on some essential unity to be presuppose and reproduced – but on a process linking event to event – in a differential mode. It does not proceed in a top-down approach sticking to the preservation of a settled core of a rules but, instead, is rather in search of net work-like patterns of linkages to be generated in a bottom-up mode leading to the
73 Prefácio de O Direito como Sistema Autopoiético, p.XXIII.
74 The Theory of Autopoiesis as an Approach to a better Understanding of Postmodern Law: from the Hierarchy of Norms to the Heterarchy of Changing Patterns of Legal Inter- relationships., p.9-10.
construction of distributed order linked to its own process of self-generation. This would allow for a first characterization: this idea of a system is heterarchical, not hierarchical, ie, does not presuppose a fundamental unity or a universal rationality or the like.”
A sociedade é definida como conjunto de comunicações, pois estas só podem existir nesse contexto - quanto maior o número dos meios de comunicação, maior a complexidade na sociedade.
A evolução, enquanto aumento de complexidade dos sistemas autopoiéticos, se- ria fruto do processo de variação, seleção e estabilização de estruturas, em que há a “multiplicação de expectativas normativas conflitantes (variação); processo de deci- são das expectativas admitidas no sistema (seleção); regulamentação e programação condicional das expectativas normativas válidas (estabilização)75”.
As unidades básicas do sistema jurídico não seriam normas, mas comunicações especializadas, em virtude de código peculiar. A comunicação seria composta pelo ato de emitir, informar e compreender e constituiria a matéria-prima da sociedade e seus sistemas parciais. “Sistema” não seria o conjunto de regras sistematicamente organiza- das, mas de operações fáticas, tal como as operações sociais que consistem em comu- nicações, pois conforme mencionado, o ponto de partida da teoria dos sistemas não são as normas e nem tipologia dos valores, mas a distinção entre sistema/ambiente.
Os sistemas sociais também não são compostos por homens, de molde a romper com a dicotomia “sujeito versus objeto”. Essa dicotomia, presente na obra de Kelsen, é substituída pela do “sistema versus ambiente”, ponto fulcral da teoria dos sistemas.
Sob o prisma do Direito, a multiplicação das possibilidades de comunicação fez com que deixasse muitas vezes de ser concebido em sua função específica. Todavia, a comunicação jurídica assume forma distinta das produzidas no âmbito econômico, polí-
tico ou de qualquer outro subsistema que se apresente.
A função específica do Direito para Luhmann é a “garantia das expectativas normativas”, ou “generalização congruente de expectativas normativas”, ou a “estabili- zação e manutenção de fluxos comunicacionais contrafáticos”, prestando-se à estabi- lização do código. Quer isso dizer que o Direito é contrafático, ou seja, não altera a dinâmica do sistema e seu fechamento operacional, o descumprimento de seu progra- ma, socorrendo os desiludidos através do estabelecimento de sanções. Não depende, da mesma forma, de critérios subjetivos, porém há a generalização na compreensão do Direito, que dever ser observada por todos.
As normas jurídicas amparam as expectativas ainda quando inobservadas, distin- guindo-se expectativas cognitivas das normativas, pois nestas, o comportamento será garantido pela perspectiva de aplicação de sanção, que ampara a decepção e confere força à expectativa. Num contexto de extrema complexidade do ambiente, em que há escassa possibilidade de assimilação dessas frustrações, a evolução social desenvol- veu função específica, de um sistema que logre anteceder à expectativa de que algo ocorra de acordo com o prescrito na norma, estabilizando-a, pois uma norma jurídica não perde sua validade se é descumprida.
A complexidade de comunicações do sistema distingue-se pela função desem- penhada, exigindo tratamento específico, pois conforma função específica. A especiali- zação surge de cortes nos métodos de comunicativos, impostos pela necessidade de redução de possibilidades de comunicação, para sua melhora. Nesse sentido, o direito positivo reduz complexidades do sistema jurídico.
Essa função específica do Direito, que o diferencia do ambiente, permitindo o seu fechamento e discernimento de quais comunicações estariam aí incluídas ou, por outras palavras, a busca das linhas por onde traçaria o sistema seus próprios limites, são temas fundamentais tratados pela Teoria dos Sistemas, apoiando-se em rico instrumental conceitual, como a construção das definições de “unidade operativa”, “autopoiese” e “au- tonomia do sistema jurídico”. A função especializada viabiliza a unidade do sistema jurídi-
co, atributo não é premissa operativa do sistema, nem princípio, nem norma, pois nenhuma sentença mencionaria ou comprovaria a unidade do sistema. Em outras palavras, o siste- ma jurídico não requer nenhuma estrutura hierárquica que tenha a função de garantir a unidade do sistema ou que a tome como elemento a ser introduzido no sistema.
Nos sistemas autopoiéticos que se valem do sentido como o modo de operação autopoiética, podem se observar e se descrever, reproduzindo sua própria unidade como identidade no interior do sistema, de forma tautológica, enquanto diferença em relação ao ambiente. E o único critério que define sua identidade é a sua diferenciação em rela- ção ao ambiente76.
O Direito não adquire a realidade pelas normas, mas pelas operações que produ- zem e reproduzem o sentido específico e, nesse contexto, estruturas são necessárias para que se tenham conexões altamente seletivas das operações. As operações acarre- tam produção de diferença ou o efeito discriminatório entre sistema e ambiente.
Para desenvolver essa idéia, Luhmann elabora reflexão sobre como as opera- ções do sistema jurídico produziriam a diferença entre sistema e ambiente e, como esta diferença requer, necessariamente, recursos para que as operações possam reconhe- cer o tipo de operação que lhes pertencem e, ao mesmo tempo, excluir as que não lhe pertencem.
Quanto à forma de operacionalização, não há nenhuma determinação estrutural que provenha de fora, pois somente o Direito pode dizer o que é Direito, por isso, a produção de estruturas é um assunto circular, já que para as operações referirem-se recursivamente às outras operações, necessitam construir estruturas.
Tudo isso conduz à idéia de auto-referência, que é a representação que faz alu- são ao código, a distinção entre “direito/não-direito”, que pressupõe a vigência normativa das expectativas para a explicação do código, de forma que há uma referência indireta
capaz de garantir a capacidade de conexão das operações do sistema dentro dele mes- mo. A comunicação jurídica é pressuposto para uma nova comunicação jurídica, em for- ma de argumentação circular.
A comunicação somente chega ao fim quando na realização da operação, há a distinção entre informação, ato de participar da comunicação, ato de entender a comuni- cação e o processo mínimo da comunicação decide qual desses três componentes se conectará ao momento seguinte, ou seja, com a próxima comunicação.
Ainda, a operação do sistema jurídico está ligada à auto-observação, no sentido de sistema que observa a diferença entre sistema e ambiente e a reproduz mediante suas operações, voltando a introduzir no sistema, com a ajuda da distinção entre siste- mas (autorreferência) e ambiente (heterorreferência). Estas específicas operações de- vem sempre pertencer ao sistema jurídico, muito embora possam ser observadas de fora e é isso que afirma a tese do fechamento operativo ou do “construtivismo operativo”. Em suma, o sistema jurídico, ao realizar a sua função específica, que é a viabilização das escolhas em uma comunicação complexa, possibilitada pelo fato das operações se orientarem por normas, necessita garantir a consistência de suas decisões, devendo operar como unidade. Para a diferenciação dessa função e o fechamento operativo do sistema jurídico, são relevantes outros dois fatores que se estimulam mutuamente: a especificação da função do Direito e a codificação binária do sistema que prevê um valor positivo (direito) de um lado e um negativo (não direito ), de outro.