235. Définition – L’arbitrage est un mode alternatif de règlement des litiges particulier. Il est à la fois « conventionnel » et « juridictionnel233 » et revêt, par conséquent, un « caractère composite234. » Conventionnel, d’une part, car l’arbitrage doit être institué soit par le biais d’un compromis d’arbitrage, soit par le biais d’une clause compromissoire insérée dans le contrat initial. Juridictionnel, d’autre part, car l’arbitrage est conçu comme un véritable tribunal qui rend une sentence ayant autorité de chose jugée, les arbitres sont donc amenés à trancher le litige qui leur est soumis. L’arbitrage est défini comme un « mode amiable ou
pacifique mais toujours juridictionnel de règlement d’un litige par une autorité (le ou les arbitres) qui tient son pouvoir de juger, non d’une délégation permanente de l’État ou d’une institution internationale, mais de la convention des parties235. » Le Professeur Jarrosson
donne une définition assez similaire de l’arbitrage qui serait « l'institution par laquelle un
tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui est confiée par celles-ci236. » Selon Henri Mostulsky, l’arbitrage est
« le jugement d’une contestation par des particuliers choisis, en principe, par d’autres
particuliers au moyen d’une convention237. » Le caractère conventionnel de l’arbitrage est étroitement lié à son caractère juridictionnel. L’arbitrage est le « jugement d’une contestation
par de simples particuliers que les parties prennent comme juges238. » Cette institution a une
« origine contractuelle » et une « fonction juridictionnelle239. »
236. Éléments de reconnaissance – Le Professeur Clay estime que l’arbitrage suppose la réunion de quatre critères cumulatifs pour être qualifié comme tel240. Il implique : 1) un choix libre de recourir à l’arbitrage ; 2) un choix libre de l’arbitre ; 3) une procédure qui respecte les garanties fondamentales de bonne justice ; 4) une décision dotée de l’autorité de chose jugée qui s’impose aux parties. Si l’un de ses éléments manque, la procédure adoptée ne peut être qualifiée d’arbitrage.
233 H. Motulsky, Écrits, t. II, p. 10.
234 C. Jarrosson, L’actualité de la pensée de Henri Motulsky sur l’arbitrage, Procédures n°3, mars 2012. 235 Assoc. H. Capitant, Vocabulaire juridique, sous la dir. de G. Cornu, PUF, v. arbitrage.
236 C. Jarrosson, La notion d'arbitrage, thèse LGDJ 1987, préf. B. Oppetit. 237 H. Motulsky, Écrits, Études et notes sur l’arbitrage.
238 E.-D. Glasson, A. Tissier, R. Morel, Traité théorique et pratique d'organisation judiciaire de compétence et
de procédure civile, Sirey, 1936, t. V., n°1801.
239 E. Loquin, JCl. Pr. Civ., Fasc. 1005 : Arbitrage. – Définition. Nature juridique. Distinction avec d’autres
institutions. Avantages et Inconvénients., n°1.
240 T. Clay, L’arbitrage en droit du travail : quel avenir après le rapport Barthélémy-Cette ?, Dr. Soc., 2010, p.
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237. Spécificités de l’arbitrage par rapport aux autres modes de résolution des conflits – Le recours à l’arbitrage est volontaire : il suppose l’accord des parties. À ce stade, rien ne distingue l’arbitrage des autres modes alternatifs de règlement des litiges. Cependant, contrairement à ces modes de résolution des conflits tels que la médiation ou la conciliation, l’arbitrage est un mode juridictionnel de règlement des conflits, le ou les arbitres tranchent le litige et leur décision s’impose aux parties. L’arbitrage ne relève pas des modes alternatifs de règlement des conflits traditionnels qui reposent sur les notions d’accord, de négociation ou de consensus. L’arbitrage rendu s’impose. Le Professeur Clay exprime cette idée en affirmant que « là où le succès de la conciliation et de la médiation tient peut-être au caractère
négociable de la solution, à la certitude que rien d’inadmissible pourra être imposé, l’arbitrage peut faire craindre que l’issue du litige échappe aux parties. Et il est exact que, à la différence de la conciliation et de la médiation, l’arbitrage s’achève par une décision de justice qui s’impose aux litigants, qu’ils le veuillent ou non241. »
238. Plan – L’arbitrage en droit du travail pose plusieurs questions telles que la capacité à compromettre, la libre disponibilité des droits des parties, la protection du salarié partie faible au contrat de travail et plus généralement l’arbitrabilité du droit du travail. Ainsi, il convient d’aborder le droit de l’arbitrage en matière sociale (sous-section 1) puis d’en analyser les enjeux (sous-section 2).
Sous-section 1 – Le droit de l’arbitrage en matière sociale
239. Le recours à l’arbitrage en droit du travail est possible (§1). La procédure repose sur le droit commun de l’arbitrage (§2).
§1 – Le recours à l’arbitrage
240. Malgré des textes apparemment contradictoires, le droit du travail est ouvert à l’arbitrage (I). La jurisprudence semble admettre la validité du compromis d’arbitrage (II) et celle de la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail même si celle-ci est inopposable au salarié (III).
241 T. Clay, L’arbitrage en droit du travail : quel avenir après le rapport Barthélémy-Cette ?, Dr. Soc., 2010, p.
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I- L’arbitrage en droit du travail
241. L’arbitrage face à l’ordre public social – L’obstacle principal au recours à l’arbitrage en matière sociale est l’ordre public inhérent à celle-ci. La construction de l’ordre public social est très largement inspirée du déséquilibre contractuel et de la nécessité qui en découle de protéger le salarié. L’objectif est de protéger la partie réputée faible : le salarié. Il n’est donc pas concevable de faire en sorte que le contrat puisse réellement et seul faire la loi des parties. Si l’ordre public social est la principale source de protection du travailleur, il empêche l'adaptation des normes à la pratique. L’arbitrage est difficilement envisageable lorsqu’il est face à la compétence impérative des tribunaux étatiques, comme c’est le cas en droit du travail. L’arbitrabilité des litiges est traditionnellement définie comme « l’aptitude d’un litige
à faire l’objet d’un arbitrage242. » Les différends du travail seraient de prime abord inarbitrables.
242. Arbitrage et libre disponibilité des droits – Le droit français de l’arbitrage énonce à l’article 2059 du code civil que « toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont
elles ont la libre disposition. » La lettre de ce texte ne permet pas de définir de manière
précise les contours de l’arbitrabilité. Il faut tenter de définir la notion de disponibilité des droits. Celle-ci est, selon une partie de la doctrine243, une faculté offerte à un titulaire de droit d’y renoncer par un acte juridique, avec l’idée de liberté de disposer d’une chose ou d’un droit. Si les droits de l’individu ne sont pas disponibles, il ne peut ni en disposer, ni les aliéner, ni y renoncer. La conséquence est qu’il n’a pas la capacité de compromettre. Le droit utilise cette notion afin de restreindre la liberté des sujets de droit afin les de protéger tant sur le plan substantiel que procédural. L’indisponibilité d’un droit restreint l’autonomie de la volonté de la partie faible au contrat. Le professeur Jarrosson lie indisponibilité des droits et ordre public : « l’indisponibilité d’un droit est une exception à l’autonomie de la volonté et
partant, à la liberté contractuelle. Elle nous conduit irrésistiblement, nécessairement vers la notion d’ordre public244. »
242 B. Fauvarque-Cosson, Libre disposition des droits et conflit de lois, préface de Y. Lequette, LGDJ, coll. Bibl.
de droit privé, T. 272, 1996.
243 B. Fauvarque-Cosson, Libre disposition des droits et conflit de lois, préface de Y. Lequette, LGDJ, coll. Bibl.
de droit privé, T. 272, 1996.
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243. Arbitrage et ordre public de protection – L’ordre public de protection rend indisponibles les droits d’un contractant considéré comme partie faible. Il se caractérise généralement par un très grand formalisme. La doctrine245 précise que « la loi interdit à l’individu de renoncer
à ses droits parce qu’elle craint qu’il ne le fasse trop facilement sans être en mesure de juger pleinement de ses intérêts. Ce souci de protection de la personne contre elle-même conduit naturellement à exclure la convention d’arbitrage, dans la mesure où la renonciation aux garanties qu’offre le tribunal étatique est assimilée traditionnellement à la renonciation du droit lui-même. » Il semble que les potentielles restrictions à l’arbitrage en droit du travail
sont justifiées par la renonciation à des droits. Or, la conclusion d’une convention d’arbitrage ou d’un contrat comportant une clause compromissoire n’est absolument pas synonyme de renonciation à des droits. La confusion opérée tient à la méfiance vis-à-vis de l’arbitrage et de la justice privée car « ni l’arbitre ni l’arbitrage ne [peuvent être] suspectés prima facie246. »
Si la façon dont est instituée et la manière dont est menée la procédure d’arbitrage peuvent porter atteinte aux droits des salariés, l’arbitrage ne peut, substantiellement, leur être défavorable.
244. L’ordre public est en soi difficile à définir. Il n’existe pas de notion « plus incertaine,
plus fluide, plus insaisissable que la notion d’ordre public247 » ; « l'ordre public est l'une des
notions juridiques les plus délicates à cerner248. » Il peut tout de même être caractérisé comme une norme impérative dont les individus ne peuvent s’écarter ni dans leur comportement, ni dans leurs conventions et qui correspond à des exigences fondamentales considérées comme essentielles, en particulier la sauvegarde de certains intérêts particuliers primordiaux tel l’ordre public de protection individuelle249. L’ordre public apparaît donc comme une limite à l’arbitrabilité du droit du travail ; il est quasi inhérent à la matière.La question est donc de savoir si le droit du travail est si imprégné d’ordre public, qu’il est impossible de recourir à l’arbitrage. Selon le professeur Loquin, « la non arbitrabilité des
litiges du droit de consommation ou du droit du travail n’est pas liée au caractère impératif des règles qu’ils mettent en cause, mais trouve son fondement dans la volonté d’un ordre juridique de soustraire la partie faible à une procédure qui n’est pas jugée apte à garantir
245 E. Loquin, JCl. Pr. Civ., Fasc. 1024 : Arbitrage. – Conventions d’arbitrage. – Conditions de fond. Litige
arbitrable, n°84.
246 M. de Fontmichel, Le faible et l’arbitrage, Economica, 2013.
247 H. Lewald, Règles générales du conflit de lois, RCADI, 1929, IV, p. 566. 248 F. Canut, L'ordre public en droit du travail, LGDJ, 2004.
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son droit d’ester en justice250. » Cet ordre public de protection n’est cependant pas absolu. En témoignent l’arrêt Labinal du 19 mai 1993 qui énonce que « l’arbitrabilité d’un litige n’est
pas exclue du fait qu’une réglementation d’ordre public est applicable au rapport de droit litigieux251. » ou encore l’arrêt du 5 novembre 1984252 qui décide que les parties à un contrat de travail sont libres et capables de compromettre lorsque la convention d'arbitrage qui entraîne renonciation à la compétence prud'homale est conclue après la rupture du contrat de travail intervenue du fait de l'employeur. L’ordre public rendant inarbitrable le droit du travail semble donc très relatif.
245. Difficultés d’interprétation du droit commun – L’article 2061 du code civil tel qu’issu de la loi du 15 mai 2001253, dispose que « sous réserve des dispositions législatives
particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une
activité professionnelle. » L’interprétation littérale du texte et l’absence de dispositions
législatives particulières interdisant la faculté de compromettre en matière sociale conduisent à penser que le compromis est valide mais également la clause compromissoire. Sur ce dernier point, cependant, l’esprit des textes et la jurisprudence contredisent cette interprétation. La doctrine observe qu’« à la lettre, la nouvelle formulation de l’article 2061
du Code civil permettrait donc d’y insérer une clause compromissoire, et, à la lettre, ni l’article L. 511-1 du Code du travail, ni aucune autre disposition législative ne viendrait s’y opposer254. » Cependant, « une telle conséquence de la nouvelle rédaction de l’article 2061
du Code civil n’a évidemment pas été voulue par le législateur. Pour de fortes raisons politiques et sociales, elle serait pour le moins malencontreuse. Il appartiendra donc aux tribunaux soutenus par une doctrine unanime, de continuer à s’appuyer sur l’article L. 511-1 du Code du travail pour prohiber la clause compromissoire dans les contrats de travail
(…)255. »
250 E. Loquin., Arbitrabilité et protection des parties faibles, Travaux du comité français de droit international
privé, Pedone, 2004-2006, p. 136.
251 CA Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 19993.645, note C. Jarrosson.
252 Cass., soc., 5 novembre 1984, Société H. c. T., JCP G. 1985, II, 20510, note N.S. : Rev. arb. 1986, p. 47, note
M.A. Moreau.
253 Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles réglementations économiques.
254 P. Fouchard, La laborieuse réforme de la lause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb., 2001,
n°29, p. 415.
255 P. Fouchard, La laborieuse réforme de la lause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb., 2001,
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246. Code du travail – L’article L. 1411-4 du code du travail dispose que :
« Le conseil de prud'hommes est seul compétent, quel que soit le montant de la demande,
pour connaître des différends mentionnés au présent chapitre. Toute convention contraire est
réputée non écrite.
Le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour connaître des litiges attribués à une autre juridiction par la loi, notamment par le code de la sécurité sociale en matière d'accidents du travail et maladies professionnelles. »
Ce texte semble affirmer la compétence exclusive des conseils de prud’hommes dans tous les différends qui peuvent s’élever à l’occasion d’un contrat de travai. Or, la version antérieure de ce texte issu de la loi du 18 janvier 1979256 admettait expressément la validité du compromis d’arbitrage conclu après la rupture du contrat de travail : « Les conseils de prud'hommes sont
compétents en premier ressort quel que soit le chiffre de la demande. Toute convention
dérogatoire, à l'exception du compromis d'arbitrage postérieur à l'expiration du contrat de travail, est réputée non écrite257. » La loi du 6 mai 1982258 n’a pas repris cette incise, ce qui a pu laisser subsister le doute quant à la faculté de recourir à l’arbitrage en droit du travail, en particulier quant à la validité du compromis d’arbitrage. Cependant, au regard des travaux préparatoires de la loi de 1982 et des débats parlementaires qui ont abouti à son adoption, l’intention du législateur et du ministre du Travail n’était pas d’interdire la conclusion d’un compromis d’arbitrage. Le ministre Jean Auroux avait notamment déclaré : « Je tiens à
préciser que le nouveau texte ne peut être considéré comme faisant échec au droit commun de l’arbitrage. Par conséquent, (…) les salariés et les employeurs auront toujours la possibilité de soumettre leur litige à un arbitre, mais seulement le licenciement intervenu. En supprimant toute référence à un compromis d’arbitrage, le nouveau texte répond à la préoccupation du Gouvernement de mettre l’accent sur le rôle primordial de la juridiction prud’homale259. » Un rapport du Sénat rendu à la suite de l’adoption du projet de loi à la chambre basse précise, dans un « 2. L’équivoque sur le compromis d’arbitrage postérieur à l’expiration du contrat » que : « Afin de consacrer le caractère d’ordre public des règles de compétence prud’homale,
le législateur de 1978 avait posé le principe déjà admis par la jurisprudence, selon lequel toute convention dérogatoire, figurant dans le contrat de travail ou adoptée pendant l’exécution de ce contrat, est réputée non écrite. Une seule exception était acceptée, celle du
256 Loi n°79-44 du 18 janvier 1979 portant modification des dispositions du titre 1er du livre V du code du travail
relatives aux conseils de prud'hommes.
257 C. trav. anc., art. L. 511-1 al. 6.
258 Loi n°82-372 du 6 mai 1982 portant modification de certaines dispositions du titre 1er du livre V du code du
travail relatives aux conseils de prud'hommes.
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compromis d’arbitrage postérieur à l’expiration du contrat et donc conclu à un moment où se trouvait restaurée l’égalité des parties. L’Assemblée nationale, soucieuse d’affirmer le caractère exclusif de la compétence prud’homale, a supprimé cette dérogation ; le ministre du Travail a toutefois précisé que le recours à l’arbitrage restait prévu par les dispositions du décret n°80-354 du 14 mars 1980. Afin d’éviter toute confusion et tout risque d’interprétation abusive, il semble souhaitable de revenir sur ce point au droit actuel. Il ne peut en effet être question de supprimer le recours possible à l’arbitrage expressément reconnu par le Code civil, et précisé dans le Code de procédure civile, mais il est impératif d’en limiter la possibilité à la période postérieure à l’expiration du contrat. Ne mentionner aucune restriction semblable pourrait conduire à une interprétation trop laxiste admettant par exemple des clauses compromissoires au cours de l’exécution du contrat. C’est donc afin d’éviter toute équivoque que nous vous proposons de revenir sur ce point au texte en vigueur260 . » Un autre rapport du Palais du Luxembourg va dans le même sens : « L’assemblée a également repris la rédaction initiale du paragraphe III, qui parait exclure si
ce n’est en droit tout au moins dans la rédaction même de la loi la possibilité de compromis d’arbitrage postérieur à l’expiration du contrat de travail. Mais il est bien évident que si, comme le spécifie le paragraphe III de cet article tel que transmis par l’Assemblée, toute convention dérogatoire à la compétence des conseils de prud’hommes est réputée non écrite, cette disposition ne saurait empêcher, et le ministre du Travail l’a reconnu, la validité d’un compromis d’arbitrage postérieur au contrat et conforme aux dispositions du décret du 14 mai 1980. On peut comprendre les réticences du Ministre à voir inscrit dans la loi, avec éventuelle valeur incitative, un tel compromis. Mais il serait absurde de penser que le silence à cet égard empêche la signature d’un tel acte. C’est la raison pour laquelle nous vous proposerons là encore d’en revenir au texte voté par le Sénat en première lecture et qui supprime le paragraphe III261. » Le législateur, comme le gouvernement, n’a jamais eu l’intention de supprimer la faculté de compromettre pour les parties à un contrat de travail. Le recours à l’arbitrage en droit du travail est donc envisageable.
247. Positions doctrinales – La majorité de la doctrine considère possible le recours à l’arbitrage en droit du travail. Comme en témoigne, dès 1956, Henri Motulsky : « Le litige
individuel du travail n’est pas congénitalement réfractaire à l’arbitrage : ni la contestation
260 Rapport n°237, Sénat, A. Rabineau, Seconde session extraordinaire 1981-1982, rattaché pour ordre au procès-
verbal de la séance du 5 févr. 1982 et enregistré à la Présidence du Sénat le 26 mars 1982, pp. 26-27.
261 Rapport n°267, Sénat, A. Rabineau, Seconde session extraordinaire 1981-1982, annexe au procès-verbal du
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en elle-même, ni la compétence prud’homale ne présentent un caractère d’ordre public assez accentué pour que le seul fait de recourir à l’arbitrage puisse porter atteinte à ce dernier et rendre, pour cette raison, l’arbitrage impossible. Par conséquent, à condition de respecter dans la sentence, les prescriptions d’ordre public qui sont nombreuses en la matière, rien ne s’oppose à ce que le différend né, les parties le soumettent à l’arbitrage262. » L’un des principaux rédacteurs du code de procédure civile estime que droit du travail et arbitrage ne sont pas antinomiques. Le professeur Hébraud affirme que « le contrat de travail n’est pas
une matière soustraite entièrement et par nature, à l’arbitrage263. » D’autres auteurs, plus contemporains, jugent que « pour les litiges nés en cours d’exécution du contrat de travail, il
n’y a pas de possibilité de conclure un compromis d’arbitrage, quand bien même l’existence d’un litige préalable est en principe sa seule condition de validité. En droit du travail, le compromis est valable, à la condition non seulement que le litige soit déjà né, mais encore que le contrat de travail soit rompu264. » L’arbitrabilité des litiges individuels de travail est donc lié au temps. Une fois le contrat de travail rompu et le litige déjà né, le salarié est libéré de l’emprise du lien de subordination ; ses droits sont de nouveau disponibles ; il peut alors compromettre. Le professeur Clay explique que la restriction de « la libre disponibilité des
droits, notamment ceux du salarié, ne dure que le temps que dure le contrat car c’est pendant cette période que l’on peut craindre l’altération de sa liberté d’engagement par le lien de subordination qui le lie à son employeur. Mais dès que le contrat de travail est rompu, les