L’analyse en coupe plus adaptée aux études locales

De entre os efeitos da qualificação da insolvência como culposa, enveredamos pela análise da inibição para o exercício do comércio e para o exercício dos cargos vedados, pela diversa natureza em relação ao regime antecedente e pela gravidade da medida na esfera jurídica das pessoas afetadas.

As limitações ao exercício do comércio por força da situação de falência surgiram pela primeira vez no ordenamento jurídico português no artigo 29 do Código Comercial de 1833, que estabelecia a proibição de comerciar, por incapacidade legal, aos falidos não reabilitados, como consequência da declaração de quebra.

Na codificação do direito falimentar de 1935, o legislador estabeleceu como efeito da declaração de falência a inibição do falido para o exercício do comércio, diretamente ou por interposta pessoa, bem como para o desempenho das funções de gerente, diretor ou administrador de qualquer sociedade comercial ou civil (artigo 22.º, §1.º, do Código de Falências de 1935), regime este mantido no CPC de 1939 (artigo 1158.º, §1.º) e no CPC de 1961 (artigo 1191.º), sendo neste último em norma autónoma e designando-se tal efeito como proibição, à semelhança do Código Comercial de 1833.

O CPEREF recuperou a designação deste efeito da falência como inibição e introduziu como novidades: (1) a inibição para o comércio,incluindo a possibilidade de ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, a par do falido, dos administradores da sociedade ou da pessoa coletiva falida e (2) a possibilidade de, no caso de pessoa singular falida, poder o juiz autorizá-la, a seu pedido ou sob proposta do liquidatário judicial, a exercer as referidas atividades, se necessárias para a angariação dos meios indispensáveis de subsistência e desde que não prejudicassem a boa liquidação da massa (artigo 148.º)167.

Atualmente, e desde a versão originária do CIRE, estabelece a alínea c) do n.º 2 do artigo 189.º do citado compêndio legal que, na sentença qualificadora da insolvência como

167

Aprofundadamente, sobre o regime da inibição para o exercício do comércio e para a ocupação de cargos vedados, no âmbito do CPEREF, vide ASCENSÃO, José de Oliveira, Efeitos da falência sobre a pessoa e negócios do falido, in ROA n.º 55/III (1995), págs. 641 e seguintes; SERRA, Catarina, Efeitos da declaração de falência…, ob. cit., págs. 274-278; FERNANDES, Luís Carvalho, O novo regime da inibição do falido para o exercício do comércio, in Direito e Justiça, Vol. XIII, Tomo 2, Universidade Católica Editora, 1999, págs. 7-13; EPIFÂNIO, Maria do Rosário, Os efeitos substantivos da falência, Porto, Publicações Universidade Católica, 2000; RAMOS, Maria Elisabete, Insolvência da Sociedade e efectivação…, ob. cit., págs. 484-489.

culposa, o juiz deve declarar as pessoas afetadas pela qualificação inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa.

Podemos, assim, cindir a história da inibição para o exercício do comércio em dois momentos: o primeiro, desde a sua origem até ao CPEREF, em que a inibição (ou a proibição) para o exercício do comércio surgia como consequência imediata da sentença declarativa da quebra ou da falência168; o segundo, a partir da entrada em vigor do CIRE, em que a inibição para o exercício do comércio é consequência da qualificação da insolvência como culposa e apenas atinge as pessoas afetadas pela qualificação.

Com a transposição da inibição para o exercício do comércio e para a ocupação dos cargos vedados da parte geral do código, nos regimes pretéritos, para o capítulo relativo à qualificação da insolvência, no CIRE, o regime é, agora, sem dúvida, globalmente mais favorável169.

Desde logo, como é evidente, pela circunstância de a inibição para o exercício do comércio ou para a ocupação dos cargos vedados só ser passível de aplicar-se às pessoas afetadas pela qualificação da insolvência como culposa, afastando-se, destarte, o caráter punitivo associado à declaração de quebra ou de falência.

Daqui decorre que, como vantagem acrescida para o insolvente, o que não sucedia no regime pretérito, ficando a administração a cargo do devedor (artigos 223.º a 229.º do CIRE), após a prolação da sentença declarativa da insolvência e até à decisão do (eventual) incidente de qualificação da insolvência, aquele poderá continuar a praticar o seu comércio, mantendo a qualidade de comerciante, embora com as limitações emergentes do regime jurídico da administração a cargo do devedor, e a exercer cargos de gestão/administração de empresas na pendência do processo170.

Cessa, no entanto, a “ternura da lei pelo falido”171

, já que, no regime do CIRE, deixa de estar prevista a possibilidade de autorizar o insolvente que venha a ser declarado inibido

168 _{Exceto no que se refere à inibição dos gerentes, administradores ou diretores da pessoa coletiva – artigos}

148.º, n.º 2, 126.º-A e 126.º-B, do CPEREF, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 315/98, de 20 de outubro.

169 _{Vide, neste sentido, designadamente, o Acórdão do TC n.º 564/2007, de 13/11/2007, processo n.º 230/07, 2.ª}

secção, rel. Joaquim de Sousa Ribeiro. E também mais eficiente, nas palavras de Catarina Serra, por se “acaba(r) com a possibilidade de isenção dos sujeitos sem mérito” (cfr. SERRA, Catarina, As novas tendências…, ob. cit., pág. 43)

170 _{O que apenas não sucederá na hipótese de a administração da massa insolvente não ser conferida ao devedor,}

face ao disposto no art. 81.º do CIRE.

171 _{Cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira, Efeitos…, ob. cit., pág. 649, crítico da previsão legal do artigo 148.º, n.º}

para o comércio e para a ocupação dos cargos vedados a exercer o comércio se necessário para a sua subsistência. Bem assim, na medida em que a inibição para o exercício do comércio e para a ocupação dos cargos vedados depende agora da qualificação da insolvência como culposa, e não da mera declaração de insolvência, desaparece a hipótese de levantamento deste efeito, prevista no artigo 238.º, n.º 1, al. d), do CPEREF172, face à ressalva contida no artigo 233.º, n.º 1, al. a), do CIRE.

Ponderada a constitucionalidade deste efeito da qualificação da insolvência como culposa, na medida em que, de algum modo, colide com direitos fundamentais, designadamente, com a liberdade de escolha de profissão ou do género de trabalho, o direito ao trabalho e a liberdade de iniciativa económica privada (artigos 47.º, n.º 1, 58.º, n.º 1, e 61.º, n.º 1, da CRP), por estarem em causa direitos não absolutos e passíveis de ser sujeitos a restrições no seu exercício impostas pelo interesse coletivo, a jurisprudência do TC tem entendido não ser inconstitucional a inibição para o exercício do comércio e para a ocupação dos cargos vedados na medida em que esta tem por fundamento, precisamente, o interesse coletivo, quer de evitar a ocorrência de futuras insolvências, quer de garantir o eficiente funcionamento do mercado173.