L'accord d'association de la Suisse / Schengen de 2004 (ci-apr~s: AAS) corn-porte une s~rie de mesures de s~curit6, dont notamment d'importants instru-ments de lutte contre l'immigration ill~gale. Dans un arret du 24 janvier 20139,
La Conf~d&ration perqoit un imp6t anticip& de 35% (art. 13, par. 1, let. A, LIA) sur les revenus de capitaux mobiliers (art. 1, par. 1, LIA). D'apr~s l'art. 4, par. 1, let. B, LIA, l'imp6t a notamment pour objet les participations aux b~n~fices et tols rendements des actions, dont font partie les dividendes et actions gratuits.
Accord du 26 octobre 2004 entre la Conf~d&ration suisse, l'Union europ~enne et la Communaut&
europ~enne sur l'association de la Conf~d&ration suisse i la mise en ouvre, i l'application et au d~veloppement de l'acquis de Schengen, RS 0.362.31.
Arret 6B_196/2012, du 24 janvier 2013.
le Tribunal f6d6ral s'est prononc6 sur la question du s6jour ill6gal au sens de I'AAS. En l'espbce, il s'agissait d'un ressortissant kosovar qui avait s6journ6 en Suisse sans autorisation pour la p6riode de novembre 2006 A novem-bre 2011. Durant cette p6riode, il a exerc6, par intermittence, une activit6 lucra-tive sans autorisation. Le 28 janvier 2012, il a W condamn6 une peine priva-tive de libert6 de trois mois pour avoir s6joum6 et travaill6 ill6galement en Suisse. Ces comportements sont contraires A la loi f6d6rale sur le s6jour et l'6tablissement des 6trangers (LSEE) et A la loi f6d6rale sur les 6trangers (LEtr).
Suite A cette condamnation, il a intent6 un recours en matibre p6nale en invo-quant que le prononc6 d'une peine privative de libert6 n'6tait pas conforme A la LEtr et A la directive 2008/115 (directive sur le retour)90.
En premier lieu, le Tribunal f6d6ral a distingu6 entre les deux infractions, A savoir le s6jour ill6gal et l'activit6 lucrative ill6gale, en vue de d6terminer le droit applicable. Un s6j our ill6gal constitue un d6lit continu. De ce fait, il a con-sid6r6 que le nouveau droit s'appliquait A l'ensemble du comportement de l'int6ress6, A savoir l'article 115, paragraphe 1, lettre b, de la LEtr91. En revan-che, l'exercice non autoris6 d'une activit6 lucrative n'ayant pas 6t6 continu dans le cas d'espbce, la LSEE92 s'appliquait pour les actes commis avant l'entr6e en vigueur des modifications de la LEtr, et pour ceux commis aprbs, l'article 115, alin6a 1, lettre c, de la LEtr 6tait applicable.
En second lieu, le Tribunal f6d6ral a examin6 le grief du recourant. I1 s'est r6fr6 A la directive 2008/115 (directive sur le retour) et A la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union europ6enne. I1 a expliqu6 que la directive sur le re-tour faisait partie de l'acquis de Schengen et qu'en verm de I'AAS, la Suisse etait tenue de l'appliquer93. Dans deux arr~ts r~cents, ElDridi, du 28 avril 2011, et Achghbabian du 6 d6cembre 201 194, la Cour de justice de l'Union euro-p6enne avait eu l'occasion de s'exprimer sur la compatibilit6 de l6gislations pr6voyant des peines privatives de libert6 au seul motif de l'irr6gularit6 de l'entr6e ou du s6jour d'un ressortissant d'un pays tiers. Elle a jug6, dans les deux cas, que la directive sur le retour, notamment ses articles 15 et 16, devait 6tre interprte en ce sens qu'elle s'opposait A une r6glementation d'un Etat membre, qui pr6voyait le prononc6 d'une peine d'emprisonnement A un
ressor-9 Directive 2008/115 du Parlement europ~en et du Conseil, du 16 dcembre 2008, relative aux normes et proc&dures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en sjour irr~gulier, JO L 348 du 24.12.2008, p. 98.
91 Cette disposition est entree en vigueur le 1 janvier 2008.
92 Art. 23, al.6, LSEE.
93 La Suisse a int~gr& la directive sur le retour en modifiant la LEtr et la loi f~d&ale sur l'asile (LAsi).
94 ClUE, arret PPU El Dridi du 28 avril 2011, aft. C-61/11, Rec. 2011, p. 1-3015 et ClUE, arret Achughbabian du 6 d~cembre 2011, aff. C-329/11, non encore publi& au Recueil; et r6cemment con-firm& par arret Sagor du 6 d~cembre 2012, aft. C-430/11, Rec. 2012, non encore publi& au Recueil.
Praxis / Chronique SZIER RSDIE 4 2013
Praxis / Chronique SZIER/RSDIE 4/2013
Droit europ~en: Suisse -Union europ~enne/Europarecht: Schweiz -Europiische Union
tissant d'un pays tiers en s~j our irr~gulier pour le seul motif que celui-ci demeu-rait, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet Etat dans un d~lai d6-termin6, sur ledit territoire sans motif justifi6. Autrement dit, selon la jurisprudence europ~enne, une peine d'emprisonnement pour s~jour illegal ne pouvait 6tre inflig~e un ressortissant 6tranger que si la procedure administra-tive de renvoi avait W men~e i son terme sans succbs et que le ressortissant 6tranger demeurait sur le territoire sans motif justifi6 de non-retour. A cette occasion, le Tribunal f~d~ral a affirm6 que contrairement i ce qui 6tait pr~vu dans I'ALCP, la Suisse jouissait de l'autonomie dans l'interpr~tation et l'application de l'acquis de Schengen. Toutefois, comme le rappelle le Conseil f~d~ral dans son message95, il est dans l'int~ret de toutes les parties que les rag-les instaur~es par Schengen soient interpr~t~es et appliqu~es de manibre iden-tique de part et d'autre. Dans des arrets ant~rieurs relatifs i I'ALCP, le Tribunal f~d~ral s'6tait d~j i prononc6 en faveur d'une 6volution parallble du systbme96. En matibre de droit priv6, le Tribunal f~d~ral a rappel6 que lorsque l'ordre juri-dique suisse avait 6t6 adapt6 au droit europ~en, on ne devait pas uniquement viser une harmonisation dans l'adoption des rbgles, mais 6galement dans leur interpretation et leur application9'. Le Tribunal f~d~ral s'est consid~r6 non li par la jurisprudence europ~enne en matibre de I'AAS, tout en privil~giant une interpretation conforme / celle-ci. Toutefois, la question d'une 6ventuelle inter-pr~tation des dispositions de la LEtr au regard de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union europ~enne, et notamment des arrets El Dridi et Achughba-bian, n'a pas W tranch~e par le Tribunal f~d~ral.
En l'espbce, le Tribunal f~d~ral s'est exprim6 sur l'infraction de travailler sans autorisation, laquelle n'entre pas dans le champ d'application de la direc-tive sur le retour, qui n'est pas applicable / ces aspects, pas plus que la jurispru-dence El Dridi et Achughbabian, qui ne concerne que le s~j our ill6gal. La Cour cantonale 6tait donc fond~e / condamner le recourant pour infraction / la r~gle-mentation sur les 6trangers s'agissant de son activit6 lucrative sans autorisation.
En ce qui concerne le s~jour illegal en Suisse, le Tribunal f~d~ral a rejet6 l'affirmation, selon laquelle aucune procedure de renvoi n'avait 6t6 men~e / son terme sans succbs. Le recourant avait W refoul au Kosovo en 2001. I1 avait donc d~j i fait l'objet des mesures coercitives vis~es par l'6loignement sur la base de l'article 8 de la directive 2008/115, concr~tis~e l'article 64 LEtr. I1
95 Message du ler octobre 2004 relatif i l'approbation des accords bilat&raux entre la Suisse et l'Union europ~enne, y compris les actes l~gislatifs i la transposition des accords << accords bilat&raux II >, FF 2004, 5593 ss, ch. 2.6.7.6.
96 KADDOUS Christine/GRISEL Diane, Libre circulation des personnes et des services, Dossier de droit europ~en n' 26, Bile (Helbing), 2012, p. 862.
97 ATF 137 11199, consid. 4.3.1 in fine.
6tait ensuite revenu en Suisse en 2003. Le recourant ne saurait donc tirer argu-ment de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union europ~enne con-cernant la directive sur le retour, car sa situation n'est pas comparable i celles vis~es dans les affaires susmentionn~es. Dans ces circonstances, le Tribunal f~d~ral a proc~d6 une interpretation de la jurisprudence europ~enne: ( Laju-risprudence de la CJUE doit &re interpretee dans ce sens qu 'elle couvre tant l'hypoth'se de la personne quin 'a en definitive pas pu &re refoulde que celle qui l'a &te et qui revient. Ce qui est determinant, comme le retient l'arr&
Achughbabian, c 'est que la personne i qui la procedure de retour a &t appli-quee, sejourne irreguli'rement sur le territoire sans motifjust'fie de non-re-tour9".> Pour le Tribunal f~d~ral, il n'existait donc aucun juste motif de traiter moins bien le ressortissant qui 6tait rest6, parce qu'il s'6tait soustrait avec suc-cbs i une procedure de refoulement men~e jusqu' son terme, que celui qui a pu 6tre refoul6, mais qui est revenu sur le territoire de l'Etat concern6. Le point essentiel, dans les deux hypotheses, constitue l'6chec de la procedure de refou-lement. Uarticle 115 LEtr pouvait donc tre appliqu6 i l'int~ress6, dont la peine n'6tait pas prononc~e en cours ou avant une procedure de retour, mais bien ap-rbs l'6chec de celle-ci. En conclusion, la juridiction cantonale pouvait condam-ner le recourant i une peine privative de libert6.
" Arrt du Tribunal f~d&ral du 24 janvier 2013, r~f. 6B_ 196/2012, consid. 2.2.2 in fine.
Praxis / Chronique SZIER RSDIE 4 2013
Praxis / Chronique SZIER/RSDIE 4/2013