En l’absence d’un mandat de gestion ou de conseil, le né

gociant ne doit renseigner le client que si celui­ci le sollicite ou s’il peut d’emblée reconnaître que le client n’a aucune idée des risques qu’il prend. Ce devoir est plus élevé lorsque le client investit des sommes que la banque lui prête. Une obligation de conseil et de mise en garde n’existe que dans des circonstances exceptionnelles.

5. “[…] en l’espèce, il ne s’agissait pas d’une simple relation de compte/dépôt ; la défenderesse doit être considérée comme une conseillère en placement sans que cela trouve son fondement sous la forme d’un contrat expressément conclu. […] un fonde­

ment formel est cependant superflu lorsqu’une longue relation d’affaires entre la banque et le client a fait naître un rapport de confiance particulier qui autorise ce dernier, selon les règles de la bonne foi, à s’attendre à recevoir conseils et mises en garde sans les avoir sollicités.” Au cas d’espèce, les parties ont eu des contacts intensifs pendant deux ans et demi, créant un rapport de confiance particulier qui a fait de la banque un conseiller en placement, malgré l’absence d’un contrat écrit de conseil. La banque n’avait donc pas seulement une obligation d’expliquer au client les risques liés à une spéculation en matière d’actions, mais une véritable obligation de mise en garde. Elle a satisfait à son obligation en mars et en juin 2000 en conseillant à son client de réaliser ou de couvrir ses positions en actions dans le domaine des télécommunications.

• ATF 133 III 97, rés. SJ 2007 I 252 ; RSDA 2007 173, obs. Sib­

bern / von der Crone ; PJA 2007 908, obs. Voisard ; de Gottrau, www.unige.ch/cdbf, actualité n^o 493 du 9 février 2007 ; 4C.270/2006 ; RSDA 2007 315 r10.

Distribution par un professionnel de placements proposés par le european Kings Club. Distinction entre le renseignement ex­

tracontractuel et le contrat (ici admis) ayant pour objet une in­

formation et un conseil (Auskunfts- und Beratungsvertrag). Qualité de l’information et des recommandations dues. Violation grave au cas concret.

“Fonds Behring” placés dans les portefeuilles de clients sous mandat de gestion ou de conseil. Les exigences relatives à l’am­

pleur des devoirs d’information et de clarification du négociant en valeurs mobilières quant à l’état des connaissances du client augmentent avec la complexité et le potentiel de risques des

4C.394/2005 29.03.2006

Bull. CFB 49/2006 81 28.09.2005

valeurs mobilières négociées. La remise d’une brochure d’infor­

mation sur les risques ne libère pas le négociant de vérifier que le client en a compris les principes. La simple allusion au risque d’une perte totale ne suffit pas.

Responsabilité d’un autre intermédiaire financier (société fi-duciaire) dans le cadre d’un placement dans une société pana­

méenne. Quant au devoir d’information, sa situation peut être comparée à celle d’une banque. “Se fondant sur l’obligation de diligence et de fidélité prévue par les dispositions régissant le mandat (art. 398 al. 2 CO), la jurisprudence admet toutefois l’existence d’un devoir d’information, lorsqu’il est reconnaissable par la banque que son client ne se rend pas compte des risques auxquels il s’expose, ou lorsque les parties entretiennent une re­

lation de confiance telle que le client peut s’attendre, de bonne foi, à être informé à chaque fois d’un danger lié à un investisse­

ment prévu par lui, sans avoir à en faire une requête explicite.”

Responsabilité contractuelle, et non responsabilité fondée sur la confiance : A doit réparer l’intérêt positif de B.

• ATF 131 III 377 (i), JdT 2005 I 612, SJ 2005 I 409, Pra. 2006 216 ; 4C.357/2004 ; S. Meregalli Do Duc, www.unige.ch/

cdbf, actualité n^o 324 du 09.05.2005 ; S. Marchand, Jdbf 2005 p. 74 ; RSDA 2005 187 r6.

Un optométriste fait des transactions sur devises avec effet de levier qui se soldent par une perte presque totale de son investissement. La cour cantonale admet certains manquements au devoir d’information de la banque mais retient l’absence de causalité naturelle avec le dommage, ce qui échappe à la cogni­

tion du TF.

• SJ 2002 I 274 ; RSDA 2002 244 r7 ; 4C.45/2001.

Crédit immobilier. Réitération de la distinction entre mandat de gestion et “instructions ciblées du client”. “Devoir d’informa­

tion marqué” lorsque la banque recommande au client des pla­

cements. “Un devoir de mise en garde n’existe qu’exceptionnel­

lement, soit lorsque la banque, en faisant preuve de l’attention due, doit reconnaître que le client n’a pas identifié un danger déterminé lié au placement ou lorsqu’un rapport particulier de confiance s’est développé dans le cadre de la relation d’affaires durable entre le client et la banque, rapport en vertu duquel ATF 131 III 377

25.02.2005

SJ 2002 I 274 31.08.2001

4C.410/1997 23.06.1998

le client peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s’il n’a rien demandé.”

• Pra. 1998 827 n^o 155, SJ 1999 I 205, RSDA 1998 253 obs.

Felber ; RSDA 1999 197 r2.

Gestion discrétionnaire par un négociant en options sur devises.

Le TF distingue entre le devoir de conseil et de mise en garde du gérant de fortune et le devoir d’information du conseiller en investissement et autres intermédiaires spécialisés. Prise en compte des connaissances du client et du type de placements.

• ATF 124 III 155 (d), JdT 1999 I 125, SJ 1998 689 obs. Bret­

ton­Chevallier, RSDA 1998 254 obs. Weber ; RSDA 1998 199 r12.

Achat de devises au comptant et à terme par une société active dans le commerce international. Le gérant de fortune doit attirer l’attention du client sur les chances et les risques de l’exécution du mandat. Dans les autres cas (comme ici), il ne doit renseigner le mandant que si celui­ci le demande. L’étendue du devoir d’in­

formation se détermine d’après les connaissances et l’expérience du mandant.

• ATF 119 II 333 (d), JdT 1994 I 610, rés. SJ 1994 130, PJA 1993 1519, obs. Watter, RJB 1993 692 obs. Weber ; RSDA 1995 28 r36.

Responsabilité pour un renseignement bancaire extra­contrac­

tuel : “Celui qui est interrogé sur des faits qu’il est bien placé pour connaître doit (s’il veut répondre à la question posée) don­

ner un renseignement exact, dès qu’il est reconnaissable pour lui que le renseignement a ou peut avoir pour celui qui le demande une signification grosse de conséquences. Il ne doit pas donner sciemment des indications fausses ni donner à la légère des in­

dications dont la fausseté saute aux yeux, même sans un long examen. Celui qui demande le renseignement n’attendra pas de la banque qu’elle fasse des recherches approfondies, mais bien qu’elle le renseigne avec diligence et bonne foi, qu’elle lui dise tout ce qu’elle sait, loyalement et sans réserve. Agit de manière illicite non seulement celui qui articule sciemment ou par légè­

reté des faits inexacts, mais encore celui qui passe sous silence des faits qu’il connaît et dont il doit se dire que la révélation pourrait influencer la décision de l’autre partie.”

• ATF 111 II 471 (d), JdT 1986 I 487.

ATF 124 III 155 07.10.1997

ATF 119 II 333 23.02.1993

ATF 111 II 471 26.11.1985

Annexe II :

Pistes bibliographiques

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Chappuis Benoît & Werro Franz, “Le devoir d’information de l’article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière des Règles de conduite de l’ASB”, PJA 2005, p. 560-572.

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Roth Urs P., Art. 11 [BEHG], in Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effek­

tenhandel, H. Hertig / C. Meier-Schatz / R. Roth / U. Roth / D. Zobl (éd.), Zurich : Schulthess, 2000 etc. [feuillets mobiles].

Stupp Eric & Dubs Dieter, Art. 11 [BEHG], in Basler Kommentar : Börsengesetz, Bâle : Hel-bing & Lichtenhahn, 2007, p. 150-166.

Thalmann Christian, “Von der vorvertraglichen Aufklärungspflicht der Bank zur bör-sengesetzlichen Informationspflicht des Effektenhändlers”, in Festschrift für Jean Nicolas Druey zum 65. Geburtstag, Zurich : Schulthess, 2002, p. 971-992.

Wyss Alexander, Verhaltensregeln für Effektenhändler, thèse de Zurich, Lachen : Dike, 1999.

Annexe III :