111. Les législateurs italien et espagnol ont opté pour la domanialisation de toutes les eaux368 afin de leur conférer un statut unique dans un souci de sécurité et de cohérence juridiques en matière de protection (A). Et plus généralement, il ressort du droit positif que l’eau peut être même considérée comme un bien réservé à l’appropriation publique en raison de sa nature (B).
A) La domanialisation de toutes les eaux en Italie et Espagne
112. À la suite de la prise de conscience des législateurs espagnol et italien de la rareté de la ressource en eau, toutes les eaux sont soumises au régime de la domanialité publique. On distingue dès lors deux catégories d’eaux publiques : les eaux superficielles et les eaux souterraines. Les lois italiennes et espagnoles369 emploient l’expression d’« eaux superficielles » afin de désigner toutes les eaux stagnantes et les eaux courantes à la surface du sol. Les eaux souterraines sont toutes les eaux se trouvant sous la surface du sol dans la
365 CE, 13 février 1953, Susini, Rec. Lebon, p. 67, à propos des eaux qui se déversent dans un lavoir.
366D.G.LAVROFF, « Les biens du domaine public communal affectés à l'usage du public », Encyclopédie des collectivités locales, f° 5110, 2010.
367 TA Bordeaux, 23 mars 1989, Société Lyonnaise des eaux, Gazette du Palais, 2ème semestre 1990, p. 406.
368 À l’exception des eaux thérmales et minérales.
369 Art. 2, a) du décret royal législatif n° 1/2001 du 20 juillet 2001 portant sur le texte refondu de la loi sur les eaux 29/1985 (TRLA).
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zone de saturation et en contact direct avec le sol et sous-sol. Dans le Code de l’environnement de 2006370, le législateur italien a repris les définitions données par la directive cadre sur l’eau de 2000 afin d’harmoniser le droit interne avec les règles juridiques du droit de l’Union Européenne.
113. En outre, en Italie, les notions de domanialité et de pubblicità371, utilisées à tour de rôle par le législateur et la doctrine, doivent être considéré comme des notions similaires. En effet, la Cour de cassation affirmait déjà dans un de ses arrêts du 19 décembre 1916 que « la domanialité et la pubblicità ne sont pas des termes différents en matière d’eaux publiques, mais le second terme indiquerait plutôt la domanialité dans son caractère essentiel donné par la destination de l’eau à un usage public »372.
114. En Italie et en Espagne, le lit naturel est le terrain qui est en contact avec l’eau, ainsi que ses berges et ses rives qui sont submergés par l’eau pendant les crues ordinaires373. Par ailleurs, le droit espagnol est beaucoup plus large quant à la délimitation du lit naturel, car ce dernier doit se faire en tenant compte des caractéristiques géomorphologiques, écologiques, hydrologiques, hydrauliques, photographiques, cartographiques disponibles et des références historiques374. Ce qui permet d’élargir le champ de la domanialité publique. Par ailleurs, il ressort de la jurisprudence italienne que les terrains qui sont submergés pendant les crues extraordinaires restent dans la propriété des riverains. Si les eaux d’un fleuve forment un nouveau lit, les terrains ainsi occupés deviennent inséparables du fleuve et intègrent le domaine public375.
115. Dans le droit italien, rentrent dans la catégorie des eaux superficielles les fleuves, les torrents, les lacs, les étangs, les eaux de source (quels que soient leurs liens avec les cours d’eau), les glaciers et tous les autres cours mineurs. Dans une décision du Conseil d’État du 4 février 2002376, la Haute juridiction a été amenée à s’exprimer sur l’interprétation
370
D. lgs. n° 152 relatif aux normes en matière environnementale (Code de l’environnement) du 3 avril 2006, G.U. n° 88 du 14 avril 2006, Suppl. ordin. n° 96/L, pp. 21-770.
371 Ce terme peut être traduit par « un caractère public ».
372
« demanialità e pubblicità non sono termini diversi in tema di acque pubbliche, ma il secondo sta ad indicare la demanialità nel suo crattere essenziale, dato dalla destinazione dell’acqua all’uso pubblico », cet extrait est cité dans l’ordonnance de renvoi du Tribunal supérieur des eaux publiques du 18 juillet 1995, G.U. n° 48 du 1995, Foro it., n° 5, 1997, p. 1665. La doctrine italienne a également soutenu que la distinction entre les eaux publiques et les eaux domaniales n’avait plus de fondement après que le Code civil avait prévu expressèment dans son article 822, alinéa 1er que « font partie du domaine public toutes les eaux définies comme publiques en la matière » ; M. BUSCA, « La demanialità delle acque e la teoria generale della demanialità dei beni », Acque bonif. costruz., 1955, p. 619.
373 En Italie, c’est l’article 822 du Code civil qui pose cette règle et en Espagne c’est l’article 4 du TRLA.
374 Art. 4 de la loi sur les eaux n° 29/1985 du 2 août 1985 et l’article 4 du décret royal n° 849/ 1986, du 11 avril 1986 relatif à l’approbation du Règlement du domaine public hydraulique.
375 Corte cass., sess. I, du 14 janvier 1997, n° 300, Giust. civ., 1997, I, p. 1312. D’ailleurs, concernant le principe d’inséparabilité entre l’eau et son lit naturel, ULPIANO affirmait « impossibile est, ut alveus fluminis publici non sit publicus », Digeste, 41, 12, 1, 7.
376 Cons. Stato, Sess. VI, 4 février 2002, n° 657, Riv. Giur. Amb., fasc. 3-4, 2002, pp. 550-567, note M. BROCCA, « Il vincolo paesaggistico relativo ai fiumi, torrenti e corsi d’acqua ex art. 146, alinéa 1, lettre c), D.Lgs. 490/1999 : alcuni problematiche ». Voir également l’arrêt T.A.R. Campania, Salerno, 18 juillet 2008, n° 2172,
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des termes employés par le législateur comme le « cours d’eau », « fleuve », « torrent ». Selon le juge administratif, le terme de « cours d’eau » est un terme générique employé pour désigner tantôt un fleuve, tantôt un torrent, un ruisseau etc. Le cours d’eau indique tout simplement l’écoulement des eaux en mouvement. Le fleuve est un cours d’eau de nature pérenne, tandis que le torrent est un cours d’eau caractérisé par des variations significatives de débit, y compris durant certaines périodes complètement à sec. En effet, le juge fait une distinction entre les cours d’eau d’importance et de dimension majeure et les cours d’eau d’importance mineure. Ainsi, à l’exception des fleuves et torrents, les autres cours d’eau sont qualifiés comme d’importance mineure377. Cette classification permet d’identifier les catégories d’eau qui doivent figurer sur la liste des biens publics dont le paysage doit être protégé. En effet, seuls les cours d’eau d’importance et de dimension mineure doivent faire l’objet d’un classement sur cette liste et cela afin de bénéficier de la protection de leur paysage378.
La loi espagnole sur l’eau du 2 août 1985379 apporte une grande nouveauté dans le domaine de l’eau. Pour le professeur GARRIDO, il s’agit d’« un monument législatif, un authentique code général des eaux »380. Pour la première fois en Europe, une loi inclut les eaux terrestres et les eaux maritimes dans le régime de protection. À l’échelle européenne, il faudra attendre l’année 2000 pour que la directive cadre sur l’eau prenne en compte cette interdépendance. La loi de 1985 reconnaît le cycle hydrologique, c’est-à-dire l’unité entre les eaux de surface et l’écoulement souterrain et affirme l’appartenance des eaux souterraines au domaine public. Ces dernières étaient auparavant considérées comme res nullius, sauf si elles étaient puisées par les usagers et devenaient alors éléments du droit privé.
116. La loi du 2 août 1985 a fait l’objet de cinq recours en inconstitutionnalité et conflits positifs de compétence qui ont été regroupés par le Tribunal constitutionnel dans l’arrêt du 29 novembre 1988381. Parmi les moyens invoqués figuraient le principe d’égalité tel
Riv. Giur. Amb., fasc. 1, 2009, note F. DI DIO,« Il quadro normativo sulla tutela del demanio idrico fluviale »
pp. 189-200.
377 Canaux d’irrigation, sources d’eau, fosses d’irrigation de petite portée etc.
378
Art. 142 du D.lgs., du 22 janvier 2004, n° 41 relatif à l’adoption du Code des biens culturels et du paysage, G.U. n° 45 du 24 février 2004, Suppl. ordin. n° 28, pp. 11-79.
379 Loi sur les eaux n° 29/1985, B.O.E., n° 189 du 2 août 1985, pp. 25123-25135. Le Décret Royal - Législatif 1/2001 du 20 juillet approuve le Texte refondu de la loi sur les eaux 29/1985, B.O.E. n° 176, du 24 juillet 2001, p. 26791.
380J.E.GARRIDO, « Le régime juridique des ressources naturelles hydrauliques en Espagne », in J. DU BOIS DE
GAUDUSSON, S. SOUMASTRE (dir.), Protection des milieux aquatiques. Études de droit comparé, Paris, La Documentation française, 1990, p. 85.
381
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qu’il est défini par l’article 14 de la Constitution382 (égalité devant la loi) et le droit de propriété privée tel qu’il est issu de l’article 33 de la Constitution383.
117. En effet, la loi ouvrait aux titulaires de droits d’eaux une option : ou bien, ils transforment leur droit de propriété en droit d’approvisionnement temporaire pendant 50 ans et peuvent alors obtenir une concession administrative avec inscription au Registre des Eaux, ou bien ils maintiennent leurs droits de propriété avec leurs caractéristiques actuelles, mais sans pouvoir obtenir des concessions administratives avec les garanties afférentes. Toutefois, le Tribunal constitutionnel n’a pas retenu le moyen tenant à la violation du principe d’égalité. En l’espèce, le Tribunal en a profité pour rappeler sa doctrine : ce n’est pas n’importe quelle discrimination qui peut être déclarée inconstitutionnelle mais seulement celles qui affectent des situations substantiellement égales au regard de la norme en cause et qui ne trouvent pas de justification objective et raisonnable. Toutefois, les situations des intéressés ne sont pas les mêmes selon qu’il s’agit de propriétaires ayant accepté de transformer leur droit de propriété en droit d’approvisionnement temporaire, ou de concessionnaires de droit d’eau sur le domaine public. La concession est certes une protection, mais il est normal qu’elle soit accordée à ceux auxquels l’administration confère un titre : sans doute les propriétaires relevant de la première catégorie seront-ils amenés, s’ils le souhaitent, à l’expiration du délai fixé par la loi, à solliciter une concession, mais c’est parce que les eaux sont destinées à devenir domaniales. Il n’y a pas discrimination inconstitutionnelle à traiter séparément des situations différentes.
118. Selon la requête, la loi de 1985 était également contraire à l’article 33 de la Constitution, car elle aurait procédé à une expropriation sans indemnisation en limitant à 75 ans la période d’utilisation des eaux du domaine public par les titulaires de droit d’usage, alors que les personnes intéressées pouvaient en vertu de textes antérieurs prétendre bénéficier d’un délai plus long, sinon la perpétuité, pour l’exercice de leurs droits d’usage de l’eau. En l’espèce, le Tribunal constitutionnel a été amené à rechercher s’il y avait là expropriation authentique (ou privation de droits susceptibles d’indemnisation) ou seulement un nouvel aménagement du droit invoqué sans compensation obligatoire.
119. Le concept d’expropriation (ou de privation forcée de droits patrimoniaux) s’entend d’une privation particulière de la propriété ou du droit patrimonial décidée par les pouvoirs publics pour une cause d’utilité publique ou d’intérêt social. Il ne faut pas confondre ces mesures avec celles qui se bornent à donner une nouvelle configuration aux droits en cause, même s’il y a restriction de ces droits. La seule réserve est que le texte incriminé ne
382 L’art. 14 dispose que « Les Espagnols sont égaux devant la loi, sans aucune discrimination fondée sur la naissance, la race, le sexe, la religion, l'opinion ou sur toute autre situation ou circonstance personnelle ou sociale ».
383
L’art. 33 affirme que « 1. Le droit à la propriété privée et le droit à l'héritage sont reconnus. 2. La fonction sociale de ces droits détermine leur contenu, conformément à la loi. 3. Nul ne peut être privé de ses biens et de ses droits, sinon pour un motif justifié d'utilité publique ou d'intérêt social, moyennant une indemnisation appropriée et en conformité avec les dispositions de la loi ».
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vide pas le droit de propriété ou le droit patrimonial de son « contenu essentiel ». La détermination du contenu essentiel du droit de propriété ne peut se faire à partir de la considération exclusivement subjective de ce droit ou des intérêts individuels qui lui sont sous-jacents. Elle doit intégrer la nécessaire référence à la fonction sociale de la propriété entendue non pas comme simple limite à son exercice mais comme partie intégrante du droit de propriété lui-même384. Selon le raisonnement du juge constitutionnel, la fixation d’un délai de 75 ans pour l’extinction des droits d’usage de l’eau du domaine public n’est pas une privation particulière de ce droit, même partielle, et ne porte pas atteinte au contenu essentiel de ces droits. Il n’est pas étranger à la notion même d’utilisation privative d’un bien du domaine public qu’une limite soit fixée dans le temps à cette utilisation. En outre, le Tribunal constitutionnel rappelle qu’un droit perpétuel ne saurait se concevoir sur des biens imprescriptibles et inaliénables. Le juge constitutionnel considère que la loi sur l’eau de 1985 n’est ni arbitraire ni menaçante pour la sécurité juridique, même si elle réduit les bénéfices escomptés de situations acquises sous l’empire de la législation antérieure. Par conséquent, le moyen tenant à la violation du droit de propriété privée fut également rejeté par le juge constitutionnel.
120. Selon le nouveau régime juridique tel que fixé par la loi sur l’eau, tout prélèvement dans les nappes phréatiques et artésiennes sera strictement réglementé en fonction des disponibilités, et en fonction du critère d’ « aquifère surexploité »385. Ce critère fait référence aujourd’hui aux masses d’eau souterraines qui risquent de ne pas atteindre le bon état quantitatif et chimique386. Ce régime juridique a été repris par la seconde grande loi sur l’eau de 2001 qui renforce la protection de l’eau en intégrant les standards globaux issus du droit de l’Union européenne. À l’heure actuelle, en droit espagnol, toutes les eaux, peu importe la forme sous laquelle elles se présentent dans la nature, font partie du domaine public de l’État387, y compris l’eau dessalée de la mer dès qu’elle s’incorpore au domaine public hydraulique. En effet, la loi de 1985 a été reprise avec les modifications réalisées en 1999388, dans un texte refondu de la loi sur les eaux de 2001 (TRLA). Selon l’article 2 de ce texte, le domaine public hydraulique de l'Etat est constitué des eaux continentales389, c’est-à-dire des eaux superficielles et des eaux souterraines renouvelables, des lits de cours d'eau naturels, continus ou discontinus, des lits de lacs, d'étangs et des bassins situés sur le domaine
384 STC 37/1987 du 26 mars 1987, B.O.E. du 14 avril 1987, Suppl n° 89, p.6.
385 R.G.MAURY, « L’eau dans les pays méditerranéens de l’Europe communautaire (Espagne, France, Italie, Grèce) », fasc. 15, Poitiers, Études méditerranéennes, 1990, p. 49.
386
Ce critère fut défini par la 15ème disposition additionnelle relatives aux aquifères surexploités du TRLA, introduite par l’alinéa 14 du premier article de la loi 11/2012 du 19 décembre 2012 relative aux mesures urgentes en matière d’environnement, B.O.E., n° 305, 20 décembre 2012, pp. 86283-86297.
387 Art. 1er, alinéa 2 de la Loi sur les eaux 29/1985. Le Décret Royal - Législatif 1/2001 du 20 juillet approuve le Texte refondu de la loi des eaux 29/1985, B.O.E. n° 176, du 24 juillet 2001, p. 26791.
388 La Loi 46/1999 de 13 décembre 1999 relative à la modification de la loi sur les eaux n° 29/1985, B.O.E. n° 298, du 14 décembre 1999, pp. 43100-43113.
389 Le Tribunal constitutionnel considère que le concept d’« eaux continentales » doit être entendu dans le sens des eaux terrestres, par opposition aux eaux maritimes.
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public, des aquifères souterrains390, et de l'eau dessalée de la mer. A contrario, les eaux souterraines non renouvelables, ainsi que les lits des lacs, des étangs et bassins situés sur un domaine privé sont exclus du domaine public hydraulique. Si le législateur consacre l’unité du cycle hydrologique, la phase « atmosphérique » du cycle, entendue comme la circulation continue de l’eau entre la terre et l’atmosphère, est exclue du domaine public. Même si la pluie fait partie des choses communes qui ne peuvent appartenir à personne, l’administration peut toujours intervenir pour protéger la ressource en eau dans cette phase du cycle391.
121. Le domaine public hydraulique appartient exclusivement à l’État. L’attribution de la propriété des eaux à l’État a un fondement uniquement législatif, car ni le texte de la Constitution, ni les Statuts d’autonomie ne consacrent de manière expresse cette propriété étatique392. Pour le juge constitutionnel espagnol, la déclaration de l’eau comme bien du domaine public est l’expression de la volonté du législateur de lui garantir une protection effective et en conformité avec son affectation à l’usage de tous. Mais la domanialisation des eaux n’empêche pas l’administration d’accorder aux personnes privées des droits d’utilisation sur les eaux au titre de concession393.
122. L’État espagnol demeure le seul propriétaire du domaine public hydrique. En effet, les Communautés Autonomes ne peuvent pas être propriétaires de ce domaine. Ce choix a été justifié par le Tribunal constitutionnel et selon ce dernier seulement les Cortes Generales (le Parlement) ont la compétence d’incorporer les biens dans le domaine public394. Pour reprendre l’expression du professeur MENENDEZ REXACH, cette décision du juge constitutionnel doit être salué, car « l’eau doit unir, et non pas diviser » la Nation395. En outre, étant donné que l’Espagne est un État fortement décentralisé, il s’avère indispensable de reconnaître l’État comme propriétaire exclusif de la ressource en eau afin de lui assurer un régime cohérent et uniforme sur l’ensemble du territoire national.
123. Le législateur italien a intégré également toutes les eaux superficielles et les eaux souterraines dans le domaine public, même si elles ne sont pas extraites du sous-sol396,
390
Par aquifère souterraine, on doit entendre une ou plusieurs couches souterraines de roche ou d’autres couches géologiques d’une porosité et perméabilité suffisantes pour permettre soit un courant significatif d’eau souterraine, soit le captage de quantités importantes d’eau souterraine.
391E.COLOM PIAZUELO, « Dominio público hidráulico », in A.EMBID IRUJO (dir.), Diccionario de derecho de aguas, Madrid, Iustel, 2007, p. 671.
392 L’article 132, alinéa 2 dispose que « Les biens appartenant au domaine public de l'État sont ceux que détermine la loi [...] ».
393
STC 149/2011 du 28 de septembre 2011, B.O.E. n° 258, du 26 octobre 2011, pp. 94-106.
394
STC 227/1988, 29 novembre 1988, B.O.E. n° 307, du 23 décembre 1988, pp. 2-37.
395 A. MENENDEZ REXACH, « ¿A quién pertenece el agua ? : a vueltas con los trasvases », Encuentros multidisciplinares, vol. 10, n° 29, 2008, p. 29.
396 Voir l’alinéa 1er de l’article 1er de la loi n° 36 du 5 janvier 1994 relative aux dispositions dans le domaine de l’eau, dite la loi Galli, G.U., n° 14, 19 janvier 1994. Cette loi mentionne les principes de solidarité, d’économie et de renouvellement de la ressource en eau comme les critères indispensables pour orienter la gestion et la planification du patrimoine en eau afin de protéger non seulement les attentes et les droits des générations futures, mais également l’existence même de l’écosystème. Dans la doctrine italienne, on constate deux positions totalement opposées quant à la compatibilité de certaines dispositions du Code civil avec la nouvelle
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mais comme le précise Luigi COLELLA « à l’exception des lits des fleuves qui continuent d’avoir la double possibilité d’appartenir soit au domaine public s’il s’agit de cours d’eau importants revêtant un intérêt public, soit au domaine privé s’il s’agit de cours d’eau d’une moindre importance »397. Si toutes les eaux sont considérées comme domaniales, il en résulte que comme les autres biens domaniaux, elles sont affectées à une finalité d’intérêt public398. Par conséquent, l’intérêt général qui est à la base de la déclaration générale de domanialité est présumé pour tous les fleuves et torrents sans avoir le besoin d’apporter la preuve contraire. Cet intérêt n’est autre chose que l’exigence de protéger le patrimoine hydraulique national. À l’opposé, les cours d’eau d’importance mineure pour intégrer le domaine public doivent faire l’objet d’un acte de classement. En effet, en droit italien, les eaux publiques sont des biens publics399, catégorie qui comprend traditionnellement les biens qui répondent tant à un critère organique qu’à un critère subjectif à savoir l’appartenance à une personne publique et la poursuite d’un intérêt public400.
124. Le décret présidentiel 238/1999401, qui est toujours en vigueur, affirme dans son article 1er, alinéa 1er qu’« appartiennent à l’État et font partie du domaine public toutes les eaux souterraines et toutes les eaux superficielles, de même que les eaux collectées dans des réservoirs ». Il en résulte que même les eaux pluviales peuvent être incorporées dans le domaine public hydraulique du moment où elles sont récoltées dans des réservoirs.
125. Selon l’article 911 du Code civil italien, mais également selon les articles 28,