§ l. Le dT·oit et son but. - Ce n'est pas un cha·, pitre de philosophie du droit que nous nous propo-sons d'écrire. La philosophie du droit est un domaine parfois si abstrait qu'il doit rester fer1né à ceux qui n'ont pas derrière eux une longue carrière scien-tifique. Elle exige de ceux qui la professent des vues larges et profondes que donne seule une grande
·érudition jointe à un jugement sûr et élevé.
Nous ne nous engagerons donc pas dans une
·discussion sur l'essence même du droit. Le droit
·est-il un principe en lui-même, indépendant de toute doctrine étrangère (Grotius) ? est-il le fruit d'un contrat social, c'est-à-dire basé sur la volonté de l'homme (Hobbes, Rousseau)? existe-t-il de par la volonté divine qui établit dans le monde moral un ordre de ch~ses éterùel et ünmuable (Leibnit7,, Wolff) ? ou n'a-t-il pour but que la liberté ·person-nelle dont il devient l'expression (Kant, Fichte)? (1).
Il semble qu'une habile synthèse doive réussir jus-C1) A.hrens. Cours de droit naturel, :1 e Partie. Ch. III.
qu'à un certain point à mettre d'accord toutes ces doctrines si différentes en apparence et celles que·
nous passons sous silence, mais il n'entre pas dans.
notre tâche de le faire ; s'il est permis au philoso-phe de se lancer et parfois de se perdre dans le-_
vaste domaine des idées abstraites, le jurisconsulte doit se garder de reconnaître des principes auxquels il ne saurait rester fidèle dans uh domaine plus, positif que la spéculation philosophique.
Pour nous le principe de tout droit et même du droit naturel est la raison humaine, qui en se déve-loppant engendre des règles de droit toujours plus parfaites. «Le droit est la raison humaine en tant qu'elle gouverne le monde » a dit Montesquieu.
Si la raison humaine est le principe qui sert de base au droit, elle n'est pas cependant sa raison d'être ; celle-ci se trouve dans une autre faculté de l'homme.
La vie sociale exige une norme pour en régler·
autant que possible les phénomènes; cette norme·
est le droit qui devient ainsi la condition essentielle·
de tout organisme social · (1). La cause de l'im--possibilité de toute vie sociale sans une règle qui oblige tous ceux qui vivent en communauté, réside·
dans la volonté humaine; cette volonté n'étant pas.
C) La société ne saurait vivre une minute sans un droit quelconque, excellent, médiocre ou exécrable_, peu importe. >)>
E. Roguin, la Règle de droit. Lausanne i889.
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-naturellement limitée, rencontre d'autres volontés avec lesquelles elle entre nécessairement en lutte.
Pour éviter cette lutte ou pour en régler du moins:
les effets, il n'y a qu'un moyen possible: fixer des bornes à l'ambition et à la volonté individuelles par·
une règle comin une à tous; en d'autres termes : assurer à -chacun son indépendance et sa liberté d'action au sein de la société, dans les limites co.m-patibles avec la liberté et l'égalité principielle de tous!
C'est là le role du droit, rôle admirablement défini par Aristote : « le droit est la règle de l'asso-ciation politique >> (i). Kant ne voit pas d'autre but pour le droit lorsqu'ille définit : « l'ensemble des.
conditions sous lesquelles . la volonté de l'un peut coexister avec celle des autres suivant une loi géné-rale de libert~ » (2), et Rousseau exprime dans son Contrat social la mème idée, lorsqu'il parle d'une
<<forme d'association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de cha-que associé, et par lacha-quelle chacun, s'unissant à tous, n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant. »
(1) Politique. L. I C. I § 13.
(2) cc Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen unter denen die Willkür des Einen mit der Willkür des Andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann. >>
(Einleitung zur cc Rechtslehre » Metaphysik der Sitten).
C'est donc parce que fhomme est doué de
·volonté que Je droit existe ; ce n'est pas à son intelligence, à sa personne physique qu'il impose des limites ou accorde un domaine propre; c'est sa volonté seule qu'il vise parce qu'elle seule est la source du conflit social. Elle seule aussi donne de l'efficacité au droit en créant la responsabilité sans 18:quelle le droit ne peut e;xister ; ell~ seule nous permet de nous- astreindre à une règle et M. Fouil-lée (1) e~t sans doute dans le vrai lorsqu'il conclut après avoir e:xposé les principes dé Locke, de Des-cartes et de Rousseau, que «la volonté humaine tend ainsi à devenir le principe premier de tout l'ordre social.»
§ 2. La volonté dans le domaine du droit~ - Si le but du droit est d'assigner à la volonté un domaine dans lequel elle puisse se mouvoir libre-ment, recherchons brièvement· quelle est cette volonté dont le droit règle l'action. Examinons en d'autres termes, si dans le concours des volontés actives dans la société il ne se trouve en présence que des volontés que nous appellerons in:lividuelles, des volontés dont chacune pourra être attribuée à un individu humain· Nous ne le pensons pas:
l'étude du développement social et l'e:xamen des faits actuels de la vie en cmnmunauté nous prou-vent que· dans cette lutte des volontés, les unes
(1) Alfred Fouillée. L'idée moderne du droit p. 121.
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-doivent être attribuées à des membres actifs de la
~ommunauté, tandis que les autres ne se .confon-dent pas avec la volonté de tels individus.
Ces dernières que nous désignerons, pour la facilité du langage, sous le nom de volantés juri-diques peuvent se diviser en trois catégories sui-vant leur nature et leur origine:
1 o La volonté juridique est une volonté fixée une fois pour toutes, rendue indépendante, et exclusi-vement attachée à un patrimoine dont elle partage le sort. Elle ne peut en aucune façon ètre modifiée ou renouvelée ; elle est créée pour d·mniner un objet dont la perte lui ôte à elle-même son
·existence.
2° La. ·volonté juridique peut .être modifiée suivant . un ·procédé artificiel ; elle est créée en vue d'un but déterminé en dehors duquel elle n'a pas d'exis-tence ; le mode de création et de modification de la volonté repose sur une convention entre plusieurs volontés individuelles, et la volonté juridique ne peut se former que sur la base de cette convention.
~3° La volonté juridique n'est pas créée en vue
· d'un but déterminé ; elle peut être modifiée cons-tamment mais ne se forme pas d'après un procédé artificiel basé sur un contrat. Elie a une existence indépendante basée sur le principe de la souverai-neté que nous n'avons pas à discuter en ce lieu.
Telles sont, croyons-nous, les volontés actives au sein de la société outre les volontés individuelles ;
elles Gorrespondent aux trois espèces de personnés·
juridiques, connues sous le nom de fondation, cor-poration, Etat. Nous n'en reconnaissons pas d'autres.
Quelles sont les conditions d'existence de ces-volontés juridiques? y a-t-il des raisons pour que le droit leur reconnaisse une vie indépendante, peuvent-elles réellement constituer des personnes j uri cliques ? Il ne saur ait être notre intention de-chercher s'il existe outre l'homme une autre caté-gorie d'êtres- que le droit aurait pour tâche de pro-téger; de créer des personnes qui viennent au sein de la société occuper une place égale à côté-des personnes physiques. On a répondu si souvent
à ceux qui demandaient la reconnaissance des per-sonnes juridiques que le droit existe pour l'homme-·
et pour l'homme seul, et qu'il ne peut y avoir·
d'autre sujet de droit que l'homme. Sans doute le droit existe pour l'homme et pour lui seul: toute·
législation a pour objet le bien-être de la société-humaine, mais il n'en résulte pas nécessairement qu'un droit ne puisse êtré attribué qu'à une per-·
sonne physiq ne. Si le droit a pour tàche de, régler la vie sociale; si ce but ne peut être atteint qu'en limitant l'action des volontés actives dans son sein, c'est à elire en accordant des droits à chacune·
d'elles et s'il existe des volontés qui ne se confon-dent pas avec celle d'un individu, certains droits peuvent appartenir à des sujets qui ne sont pas des.
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-personnes physiques, et il reste néanmoins vrai .que le droit n'existe que pour l'homme et dans son intérêt.
Dans tout organisme social il existe donc des volontés indépendantes d'une personne physique, volontés qui ont un rôle important à jouer dans la communauté humaine. Le droit doit donner une Bxistence légale à ces volontés quand la société y trouve son intérêt; il doit leur refuser toute jouis-sance quand le bien de la société l'exige. Ces volontés juridiques auxquelles un principe utilitaire donne une existence légale dans la com1nunauté auront comme les volontés des individus un domaine qui leur sera propre, elles joueront un rôle dans la société, elles seront des personnes.
§ :3. La Personne. - On a souvent de la peine à admettre que le mot «personne» ne soit pas
syno-nyme de «être humain » dans le langage juridique, et l'affirmation par laquelle nous avons terminé le paragraphe précédent fera réapparaitre aux yeux de certains juristes ce spectre démodé de la per-sonne juridique. Sans doute le langage commun ne fait guère de distinction entre <<être humain>> et
« personne » ~t nous admettons volontiers que l'homme soit la personne par excellence: tout en lui vient concourir à la personnalité, mais avant tout la volonté dont il est doué naturellement. <<La volonté, a dit nous ne nous rappelons pas quel philosophe, est ce qu'il y a de plus propre1nent nôtre,
-r
elle est nous-même.» Elle doit donc se confondre avec son sujet et c'est conformément à ce principe que l'homme devient sujet de droit, sa. volont~ et lui ne forman~ qu'un. Mais nous savons qu'il existe des volontés qui ne se confondent pas avec celle de tel être physique, que par conséquent ces volontés ont une existence indépenjante, sont des personnes, parce qu'elles jouent un rôle dans la vie sociale.
Nous arrivons ainsi à l'étymologie du mot per-sonne, étymologie qui justifie pleinement ce qui vient d'être dit : «persona» a été le masque de l'acteur, le rôle que le masque personnifie, enfin l'individu auquel le masque fait jouer ce rôle : l'acteur. Il serait facile de multiplier les citations dans lesquelles les auteurs romains sont restés .
fidèle~ au sens prünitif du mot, en appelant per-sona une statue, une figure, la charge, la dignité dont un homme est revêtu, c'est à dire le rôle qu'ü joue dans la société (1). · Quel que soit
d'ail-(i) Personam alienam ferre (Pline).
Personam sibi st.tscipere.
Tantam personam sustinere.
Petitoris personam capere.
Personam in republica tueri principis.
Cicéron.
Personœ hiatus, la bouche du masque (Juvénal).
Personas extremis imbricibus imponere, placer des statues au bord des toits, etc., etc.
Les partisans de la théorie de la fiction, ont interprété à tort le « hereditas jacens personœ vice fungitur '' du Digeste
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-leurs le sens que l'on doline au mot personne il est certain que dans le domaine du droit il ne sau--rait être toujours le synonyme de personne physique ..
En droit son seul synonyme est le «sujet de droit»-et la définition qui sera donnée pour le droit sub-jectif au paragraphe suivant prouvera que la nature du droit subjectif ne s'oppose pas à ce qu'il ait un sujet qui ne soit pas l'homme.
§ 4. Le droit subjectif et son sujet. - De C8'
qui a été elit précédemment sur le but et la raison d'être de toute norme juridique il ressort d'une façon évidente que si le droit objectif constitue une·
limitation de la liberté des volontés actives dans la communauté, cette limitation ne peut s'effectuer~
que par un partage entre ces volontés du domaine commun. De ce partage il résulte qu'une parcelle de ce domaine se trouvera sous la puissance exclu--sive de cette volonté ; tant que la volonté ne fran-chit pas les limites qui lui sont imposées elle est souveraine. Cette souveraineté de la volonté s'exerçant sur tel ou tel objet constitue le droit subjectif et nous définissons ce dernier: << une puis-sance de volonté».· Cette définition paraît ne pas
dans un sens qui leur est favorable. Ce passage ne signifie
·pas comme ils le prétendent que l'hérédité jacente est une personne fictive, qu'on lui fait jouer le rôle d'une personne;
le «vice fungitur personœ » a pour nous le même sens qu'au-rait la forme peu élégante : « persona est »
différer de celle de Windscheid; tandis qu~ les pan-.dectistes définissent généralement le droit subjectif:
une puissance accordée à la volonté d'une personne, nous savons que Windscheid; en fait simplement
« une puissance, une domination de volonté.» Mais le 1not de personne est sous-entendu dans cette définition et Windscheid dit en autant de ter1nes que le sujet du droit est la personne dont la volonté est déterminante ; sa définition équivaut en somme à celle des autres pandectistes et la raison qui lui fait retrancher le mot « personne» résulte du fait qu'il attribue la puissance qui domine le droit non à son sujet mais au droit objectif, au législateur.
Peut-être trouvera-t-on notre définition un peu vague. Nous reconnaissons que la nature de la volonté y est incomplètement définie, que volonté signifie à la fois la faculté de l'homme de vouloir et une chose voulue quelconque. Mais il ilnportait précisément de trouver une définition du droit sub-jectif qut comprît également ces deux catégories
de volontés ; elle seule permet de donner une for-mule unique pour le droit subjectif, car nous avons vu que parmi les volontés actives il en est qui sont exprünées une fois pour toutes. Ce que le droit objectif a en vue ce n'est pas d'imposer des bornes
à la faculté de l'homme de vouloir, mais bien d'accorder sa protection à une chose voulue, à telle volonté exprimée. Sans doute pour avoir un droit
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-il n'est pas toujours nécessaire que notre volonté se soit manifestée expressément; mais cela résulte de ce que le droit objectif présume chez les individus certaines volitions auxquelles il donne sa sanction et qui passent pour des volontés exprimées tant que l'invidu n'y fait pas opposition. M. Windscheid est feappé du fait qu'un droit puisse être violé à l'insu de son sujet; il voit dans ce fait une contradiction avec le principe de volonté qui est à la base du droit. Nous avons déjà vu que cette contradiction n'est qu'apparente. et que dans tel cas donné chaque individu est censé avoir telle volonté, s'il n'en manifeste une autre. Cette présomption légale est non-seulement admissible au point de vue de la logique, elle est d'une nécessité absolue pour la sauvegarde de nos droits, étant donné qu'il nous est impossible d'avoir toujours connaissance de leur violation, par conséquent de nous opposer à cette violation par un acte de notre volonté. Ainsi si nous reprenons l'exemple donné par Windscheid de l'individu qui possède un champ : un tiers tra-verse ce champ à l'insu du propriétaire et viole ainsi son droit. La volonté du propriétaire, dit Windscheid, est étrangère à la violation, c'est-à-dire à l'essence même du droit. Le raisonnement n'est pas juste si l'on admet la présomption qui vient d'être indiquée : du moment que A, proprié-taire d'un pré, n'a pas autorisé B à y passer, ü est censé ne pas le vouloir et il paraît peu juste de
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dire que son droit est violé sans que sa volonté soit en jeu.
Le fait qu'il a acquis la propriété, qu'il a donc exprimé d'une façon ou de l'autre la volonté d'être pr?priétaire a pour conséquence que tous les actes contraires à ses droits de propriété sont censés faits malgré sa volonté jusqu'à preuve du contraire. La formule du droit objectif en vertu de laquelle tout droit (subj.) existe peut s'exprimer à peu près de la manière suivante : chaque fois que telle volonté se sera manifestée dans telles circonstances elle jouira de la protection légale (1).
(l) M. Ernest Roguin dans son récent livre sur la « Règle du droit >> (Lausanne 1.889) déclare qu'il faut se séparer de cet élément parasite de la volonté dans la définition du droit.
Ce qui le prouve péremptoirement dit-il, c'est que l'on peut avoir des droits sans le vouloir, en l'ignorant absolument, comme un petit enfant ou un homme endormi, et d'autre part y être soumis dans les mêmes conditions. Malgré l'autorité des juristes qui mettent au premier plan cet élément de volonté, leur erreur est trop claire pour qu'il vaille la peine d'insister . beaucoup en la réfutant. Certes le droit suppose un exercice de la volonté du législateur mais en aucune façon celle des justiciables. >>
N'en déplaise à l'honorable professeur, cette erreur n'est pas aussi évidente qu'il paraît le croire ; si la volonté seule du législateur est à la base du droit subjectif celui-ci perd tout droit à ce nom ; le législateur a pour tâche de limiter le champ d'action dans lequel l'individu peut faire valoir sa volonté, de limiter et de protéger le domaine dans lequel elle s'exerce et qui constitue son droit ; mais la volonté qui domine ce droit
6 7 textuellement que pour être sujet de droit il faut avoir raison et volonté ; pourquoi la nécessité absolue de cette volonté, si concerne les fondations. Nous y trouvons une distinction nou-velle des sujets de droit : d'un côté des individus appelés à individuelles auxquelles, cas échéant, la fortune de la fonda-tion ferait retour dans le cas où le but en serait atteint ou rendu impossible. » Si dans l'acte de fondation il n'y a pas de cessation prévue cc il n'y a aucun propriétaire proprement.
dit. )) Ailleurs nous lisons : << dans la fondation la propriété juridique en la totalité de ses attributs n'existe à une époque
eu cette volonté, celle qui est à mên1e de la n1odifier à son gré cette volonté, d'~n annuler dans une
cer.-donnée au profit de personne, si ce n'est des deux groupes de sujets indiqués réunis et encore dans le cas seulement où en s'entendant, leurs représentants à ce moment, pourraient
<>rdonner la dissolution. ))
La place nous manque pour approfondir la pensée de M. Roguin ; nous avons de la peine du reste à nous rendre exactement compte de la différence qu'il y aurait entre la propriété au sens vulgaire du mot, et la propriété juridique ; si cette dernière appartient au groupe d'individus indiqué par M. Roguin, que restera-t-il pour le propriétaire c< au sens dérivent, comme c'est le cas des classes sexuelles des sauvages australiens ou ailleurs. Une collectivité peut être investie de droits de puissance, avoir par exemple des esclaves publics, nécessairement être une personne physique. Peut-être ne s'opposeraient-il pas à ce qu'une corporation exerçât au besoin
La place nous manque pour approfondir la pensée de M. Roguin ; nous avons de la peine du reste à nous rendre exactement compte de la différence qu'il y aurait entre la propriété au sens vulgaire du mot, et la propriété juridique ; si cette dernière appartient au groupe d'individus indiqué par M. Roguin, que restera-t-il pour le propriétaire c< au sens dérivent, comme c'est le cas des classes sexuelles des sauvages australiens ou ailleurs. Une collectivité peut être investie de droits de puissance, avoir par exemple des esclaves publics, nécessairement être une personne physique. Peut-être ne s'opposeraient-il pas à ce qu'une corporation exerçât au besoin