O processo de constitucionalização do direito comunitário, como já se elaborou antes, é descrito como parte do desenvolvimento jurisprudencial de uma arquitetura constitucional erguida pelo Tribunal Europeu de Justiça.
O fermento para a consolidação da Comunidade Européia tem sido, sem dúvida, a jurisprudência criativa de seu Tribunal de Justiça, que vem sedimentando, ao longo do tempo, princípios do direito comunitário que subvertem a lógica monolítica da soberania ilimitada dos Estados (SARMENTO, D., in MELLO, C. A., 1999, p. 62).
Relembrando a seção anterior, para se entender a natureza da norma comunitária faz-se necessário posicioná-la entre a norma de direito internacional e a norma constitucional. Por um lado, argumenta-se que alguns dos elementos constitucionalizadores do direito comunitário podem ser encontrados em outras instâncias do direito internacional, podendo ser explicáveis a luz das doutrinas deste. Por outro lado, argumenta-se, igualmente, que ainda faltariam ao direito comunitário algumas características do direito constitucional e que a sua aplicação e primado nos ordenamentos jurídicos nacionais decorre e depende das constituições nacionais. Dentre estes elementos próprios do Direito Constitucional presentes nas normas comunitárias está a previsão do judicial review.
O judicial review, ou controle de legalidade de atos administrativos já é ligado por várias correntes doutrinárias como colaborador de processos de democratização. Nota-se no transcrito abaixo a sua participação na transição de regimes autoritários para democracias.
O abuso de ‘legalidade’ pelo comunismo e fascismo necessitaram uma nova, amplificada, baseada em direitos, regra legal que incluísse justificáveis direitos humanos substantivamente, e espécies de mecanismos e atos institucionais para salvaguardar a regra legal- mais notavelmente as cortes constitucionais , e em alguns países um ombudsperson. Foi notado que enquanto o estilo americano de controle de constitucionalidade aparece como um bom garantidor da regra legal no sentido estreito antigo, as cortes constitucionais, modeladas pelo desenho de Kelsen para a constituição austríaca de 1920, mas com uma significante extensão, os deixou a garantia de controle legal em um novo sentido. A chave para o tribunal constitucional como instrumento de um novo constitucionalismo é a idéia de transição para a democracia – primeiro na Alemanha pós-fascista e Itália, depois no sudeste europeu pós autoritário e finalmente na pós-comunista Rússia e leste europeu. A idéia, e a instituição de uma corte constitucional, tornou-se uma das
mais atrativas após 1989 como se firmou a promessa de unir-se a Europa. 77 (Arjomand, S. A, 2003, p. 11).
Deste excerto, além de se notar a importância do mecanismo da judicial review como protetor do estado de direito, nota-se que este controle de atos administrativos (ou de constitucionalidade) tem duas tradições distintas. A tradição norte-americana, difusa, permite que qualquer tribunal o faça, podendo ser o texto constitucional interpretado e aplicado por qualquer tribunal. Já a tradição austríaca permite que apenas um tribunal constitucional faça a interpretação do texto da carta magna, estando qualquer tribunal obrigado a enviar-lhe as disputas que envolvam interpretação constitucional.
O controle legal, através do judicial review, seria uma ferramenta complementar, feita pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Européias, em busca da legalidade dos atos e normas das comunidades. O Tribunal Europeu de Justiça atua como a corte suprema da interpretação dos tratados, sendo ele responsável final pela interpretação destes tratados.
Como já fora mencionado antes, o artigo 234 do Tratado que Institui a Comunidade Européia diz que o dito Tribunal é competente para decidir a título prejudicial sobre a validade da interpretação de atos adotados pelas instituições das Comunidades Européias (e do Banco Central Europeu). Esta posição assemelha-se a de um tribunal constitucional.
A própria construção jurisprudencial do sistema jurídico comunitário vem atribuindo ao Tribunal, cada vez mais, remédios legais antes existentes apenas nos sistemas constitucionais nacionais. Este controle de constitucionalidade, por
77 Tradução livre do autor, originalmente: The abuse of ‘legality’ by Communism and Fascism
necessitated a new, amplified, rights-based conception of the rule of law, which includes justiciable human rights substantively, and specifies mechanisms and institutional devices for safeguarding the rule of law – most notably the constitutional courts, and in some countries, additionally, the office of the Ombudsperson. It has been noted (Bryde, 1999: 28–9) that while the American-style, ‘diffuse’ judicial review appears as a good guarantor of the rule of law in the old, narrow sense, the constitutional courts, modeled on Kelsen’s design in the Austrian Constitution of 1920 but with a very significant extension, have lent themselves admirably to the guarantee of the rule of law in the new, amplified sense. The key to the role of the constitutional court as the instrument of the new constitutionalism is the idea of transition to democracy – first in post-Fascist Germany and Italy, then in post-authoritarian southern Europe, and finally in post- Communist Eastern Europe and Russia. The idea, and the institution of constitutional courts, became all the more attractive after 1989 as it held the promise of joining Europe.
exemplo, ou judicial review, é um destes remédios que vem se tornando cada vez mais presentes no dito sistema comunitário.
Como resultado do processo de constitucionalização, o Tribunal Europeu de Justiça está fadado a tornar-se cada vez mais visível e ser chamado cada vez mais às batalhas políticas. A judicialização atrai a politização do direito comunitário, e o judicial review torna obscura a linha que divide a simples adjudicação do processo de formulação legal (BURCA, G. de; WEILER, J.H.H., 2002. p.12).
Mais uma vez, a relação entre o direito comunitário e os direitos nacionais exige uma nova concepção do Direito, não prisioneira das concepções hierárquicas que o têm dominado. Interessa apenas notar que, independentemente da caracterização jurídica do Direito Comunitário e do fundamento da sua obrigatoriedade, os conceitos que hoje dominam a sua construção são conceitos de natureza constitucional. Neste sentido, o discurso jurídico dominante é de tipo constitucional, refletindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça e refletindo-se nesta (MADURO, 1998, p. 07).
O funcionamento deste controle de legalidade no âmbito comunitário é resultado desta judicialização e constitucionailzação. Enquanto o controle difuso é feito pelos tribunais nacionais, o controle concentrado é feito pelo Tribunal Europeu de Justiça (que sempre terá a palavra final na aplicação da norma comunitária). A proteção dos tratados (que compõem o Direito Comunitário Originiário) de atos normativos secundários que lhes forem contrários e a proteção de atos normativos secundários (ou do Direito Comunitário Derivado) de ações administrativas que lhe sejam contrários parecem ser o escopo principal deste controle (PIRES, F. L., 1997, p. 29).