H ISTORIQUE DE S OGELEASE M AROC

Em suas origens, a Justiça Restaurativa colocou-se como antagonista de um paradigma de Justiça anterior chamado de Justiça Retributiva, tida por aquela que, compreendendo o crime como uma violação da lei (e da ordem que ela representa), preocupa-se com o estabelecimento da culpa que, tão logo definida, impõe a aplicação de uma pena que, em verdade, passa, necessariamente, pela retribuição da dor ao culpado, como retribuição da dor por ele provocada à vítima em face do crime. (ZEHR, 2008, pp. 61 a 64).

A resposta ao crime, dentro da Justiça Retributiva, é o “justo castigo”, ou seja, a Justiça se perfaz no momento em que o culpado é castigado e, com isso, a ordem legal é reestabelecida, independente de isso importar em uma mudança significativa ou não à vida da vítima (idem, pp. 71 a 74). Nas palavras de Pallamolla:

A ideia é apenas retribuir o mal feito, sem trazer qualquer benefício à comunidade ou ao infrator, o que apenas aumentará o sofrimento existente no mundo. E para reduzir a ‘culpa’ do sistema, ou seja, seu desconforto por infligir dor, denomina-se este processo de ‘justiça’ e acrescem-se termos que buscam abrandar seu caráter punitivista com denominações como ‘centros correcionais’ ao invés de ‘prisões’, ‘reabilitação’, ‘ressocialização’, etc. A função preventiva da pena de prisão também é um argumento utilizado e repetido desde longa data pelos penalistas para legitimar o sistema penal e a pena de prisão, sem que, contudo, tenha a criminologia obtido êxito em provar que a pena previne delitos. (2009, p. 70).

Nesta primeira fase, em que a Justiça Restaurativa se apresenta como alternativa à Justiça Retributiva, as iniciativas propostas eram, em sua maior parte, de utilização de Práticas Restaurativas como alternativa ao Processo Judicial. Havia, assim, uma identificação clara: todo Processo Judicial era Retributivo, toda Prática Restaurativa era Restaurativa, sendo, as duas propostas, excludentes. Ser restaurativo naquele contexto, portanto, significava, necessariamente, realizar Práticas Restaurativas, qualquer abordagem fora disso era, necessariamente, Retributiva.

A evolução da Justiça Restaurativa no mundo e o desenvolvimento de novas formas restaurativas de se lidar com o crime e o ato infracional, entretanto, vêm colocando em xeque tanto a associação entre Justiça Retributiva e Processo Penal (ou Justiça Criminal) e até mesmo a contraposição entre Justiça Retributiva e Justiça Restaurativa. Sem deixar de tecer a crítica de que a dor, como elemento responsabilizador, é contraproducente tanto para o ofensor quanto para a vítima, o próprio Zehr reflete que a distinção entre a estrutura retributiva do sistema de justiça penal e uma abordagem mais restaurativa de justiça, muito marcante em suas primeiras obras, pode ser enganadora, uma vez que tanto sob a ótica da retribuição como da restauração, busca-se reestabelecer o equilíbrio resultante de um ato danoso (2015, pp. 81 e 82).

A possibilidade de ser restaurativo para além do uso das Práticas Restaurativas, e sobretudo, o relacionamento entre a Justiça Restaurativa e a Justiça Criminal ainda são temas não consensuados dentro da doutrina. Conforme identifica Pallamolla, dentro deste debate, destacam-se dois grandes grupos de teorias que abordam o assunto: no primeiro grupo encontram-se as Teorias Minimalistas ou Teorias Orientadas pelo Processo, também chamada de puras ou puristas, ao passo em que no segundo encontram-se as Teorias

Maximalistas ou Teorias Orientadas pelo Resultado. A divisão, conforme a autora,é

didática, uma vez que as duas correntes retro citadas não se apresentam isoladas, havendo, nesses modelos amplos e entre eles, variações e intercâmbio de ideias, de modo que é bem possível encontrar, mesmo dentro de um mesmo grupo, posições divergentes (2009, pp. 78 e 79)

Conforme McCold, a cisão entre Puristas e Maximalistas nasce com as críticas de Walgrave e Bazemore ao conceito de Justiça Restaurativa proposto por Marshall, taxando-o de ser, ao mesmo tempo, muito amplo, na medida em que não faz referência à reparação de dano e muito restrito, no sentido de limitar a Justiça Restaurativa ao encontro entre autor, vítima e comunidade, no qual a participação é voluntária. Segundo McCold, para Walgrave e Bazemore, limitar a Justiça Restaurativa ao encontro entre as partes (a Prática Restaurativa) a transformaria em uma justiça branda, à margem de um sistema criminal duro, que permaneceria sendo o principal paradigma de justiça no mundo; ao passo que a exigência de voluntariedade seria um problema porque bastaria uma das partes rejeitar a participação na Prática Restaurativa para frustrar, completamente, a aplicação deste paradigma, relegando a solução do problema a uma resposta retributiva (2000, pp. 02, 13 e 14).

Sendo assim, podemos definir38 as Teorias Puristas como aquelas em que a Justiça

Restaurativa está identificada no processo, ou seja, com a técnica de autocomposição de

conflitos que promove o encontro entre autor, vítima e comunidade. Por isso, esta corrente também é chamada de “Orientada pelo Processo”. Para esta corrente, sanção, coerção e força, típicas do Sistema Criminal, são elementos estranhos à Justiça Restaurativa, que precisa ser afastada daquelas para permanecer pura. Podemos afirmar, portanto, que, para os Puristas, existe pouca ou nenhuma distinção entre Justiça Restaurativa e Prática Restaurativa: a única maneira de ser restaurativo seria utilizando, no processo, a técnica das Práticas Restaurativas,

38 Como bem observa Pallamola (2009, p. 79), as duas correntes, Puristas e Maximalistas, não se apresentam isoladas, sendo esta divisão binária somente didática. Entre um e outro destes modelos amplos, existem variações e intercâmbio de ideias, de modo que é bem possível encontrar, mesmo dentro de um mesmo grupo, posições divergentes.

contando com a participação voluntária de autor, vítima e comunidade.

Considerando que o paradigma restaurativo se concretiza por seu processo, para os Puristas, portanto, há uma nítida distinção entre Justiça Restaurativa e Sistema Criminal, uma vez que a primeira se concretiza pela Prática Restaurativa e este último pelo processo judicial. Por essa linha de pensamento, o Sistema Criminal teria, portanto, natureza necessariamente retributiva, uma vez que se baseia no uso da força pelo Estado e na imposição coercitiva de uma sanção, independente da vontade das partes. Como observa Pallamola, com estio em Jacoud, que mesmo sem admitir relação entre Justiça Restaurativa e Sistema Criminal, os Puristas tem aceitado submeter as Práticas Restaurativas à fiscalização do Estado, como forma de evitar abuso ou violação de direitos, em decorrência do desequilíbrio de poder entre as partes ou má condução do processo (2009, pp. 79 e 80).

Para concluir nossa apresentação das Teorias Puristas, cumpre introduzir a resposta articulada por McCold às críticas de Bazemore e Walgrave, com a sua proposição de visão holística da Justiça Restaurativa. Como é próprio de uma Teoria Pura da Justiça Restaurativa, o autor reconhece, neste modelo de justiça, três atores (“stakeholders”, no original) essenciais, cuja participação voluntária em um processo de autocomposição é o próprio cerne da restauração: a vítima, o autor e a comunidade; salientando, ainda, que a sanção coercitiva é elemento externo à Justiça Restaurativa. No sentido de superar os limites da voluntariedade, apresentados por Bazemore e Walgrave, McCold admite diferentes níveis de “restauratividade", medidos em face do número de atores que determinado programa consegue alcançar. Assim, programas que atendem às necessidades dos três atores são holísticos ou totalmente restaurativos, entre os quais identifica as Conferências de Grupo Familiar e os Círculos Restaurativos. Programas que atendem às necessidades de apenas dois atores seriam principalmente restaurativos, como a mediação vítima-ofensor, focada na reparação da vítima e na responsabilização do autor. Programas que atendam a apenas um dos grupos, como serviços de assistência à vítima, seriam parcialmente restaurativos. McCold fala, ainda, em programas pseudo-restaurativos ou não restaurativos, que seriam aqueles que, ainda que trabalhando com todos ou parte destes atores, não estão focados em suas necessidades, buscando, antes, a retribuição do dano ou a reabilitação do autor (2000, pp. 32, 33 e 34).

Além de responder às críticas Maximalistas, o autor lista, ainda, suas próprias críticas à essa corrente, quais sejam, a de que o modelo Maximalista carece de clareza teórica por incorporar tanto objetivos retributivos quanto restaurativos, falha em identificar a dimensão pessoal/relacional do delito, inclui desnecessariamente a coerção formal como elemento

restaurativo, reforça mais que desafia o Sistema Criminal (a mudar) e que a definição Maximalista de Justiça Restaurativa, por ser orientada pela intenção (de reparar o dano causado pelo crime), não explica o sentido de “justiça” nem oferece meios eficazes de avaliação (idem, pp. 24 a 31).

Observe-se, assim, que McCold flexibiliza um pouco o modelo purista, ao admitir como Restaurativo intervenções que não contam, necessariamente, com os três atores da Justiça Restaurativa, como se depreende da definição clássica de Marshall. Ainda assim, McCold permanece identificado com as Teorias Puras, uma vez que, para ele, apenas pelo procedimento – o uso do encontro para pactuação do atendimento das necessidades dos envolvidos – é possível ser restaurativo, permanecendo, o Sistema Criminal, eminentemente retributivo.

Em sentido contrário, nas Teorias Maximalistas, importa menos o processo utilizado e mais que o resultado alcançado tenha natureza restaurativo, ou seja, que consiga reparar o dano provocado pelo crime, atendendo às necessidades da vítima, do autor e da comunidade ou qualquer combinação entre eles. Existiria, assim, uma gradação no “nível de restauratividade” alcançado, devendo a Justiça Restaurativa ser realizada tanto quanto possível, não se limitando nem pelo processo, nem pela falta de participação voluntária de seus principais autores.

Do ponto de vista Maximalista, a Justiça Restaurativa se define por seus princípios e valores – com ênfase na reparação dos danos provocados pelo crime –, não por seus processos. Sendo assim, seria falsa a oposição entre Processo Judicial e Justiça Restaurativa: o que se oporia, em verdade, seriam os paradigmas retributivo e restaurativo. Conforme Walgrave, ao que a Justiça Restaurativa se opõe, portanto, não é ao Sistema Criminal, mas ao paradigma retributivo predominante ([2009?], p. 7).

Por isso mesmo, ao contrário do que defendem as Teorias Puristas, na concepção Maximalista de Justiça Restaurativa não existe antagonismo entre Sistema Criminal e Justiça Restaurativa, pelo contrário, é desejável mesmo que, adotando princípios e valores restaurativos, o próprio Sistema Criminal se torne restaurativo em todas as suas fases, do inquérito à aplicação da sanção, passando pelo processo judicial. É esta, por exemplo, a posição de Howard Zehr 39, quando considera a possibilidade de um processo penal judicial

39 Walgrave (2004, p. 552) lista Zehr, entre o “restaurativistas” afiliados à Justiça Restaurativa Pura, ao lado de McCold e Boyes-Watson. É importante notar que a referência para tanto é a obra “Trocando as Lentes”, anterior à obra de onde se extraiu citação aqui reproduzida, na qual, conforme o próprio Zehr menciona (2017, p. 81), algumas de suas ideias originais são revistas.

ser orientado por princípios restaurativos, como pode ser observado no trecho a seguir:

Talvez seja mais plausível pensar num amanhã em que a Justiça Restaurativa seja a norma, enquanto alguma forma de Justiça Criminal ou sistema judicial ofereça uma retaguarda ou alternativa. Mas idealmente, o sistema de retaguarda deveria ser também orientado por princípios e valores restaurativos (2017, pp. 82 e 83, grifo nosso).

É questão relativamente pacífica, dentro das Teorias Maximalistas, que as Práticas Restaurativas seguem sendo a melhor forma de concretização da Justiça Restaurativa por alcançar seus objetivos em todo seu potencial. Pode-se perceber isso tanto pela definição que Van Ness dá a este paradigma, como teoria sobre justiça que enfatiza a reparação do dano causado pelo comportamento criminoso, melhor alcançada por meio de processos

inclusivos e cooperativos (2005, p. 133) quanto pela afirmação de Walgrave, para quem os processos deliberativos detêm o maior potencial de alcançar um resultado restaurativo,

mas que se um acordo voluntário não pode ser alcançado, uma abordagem maximalista de Justiça Restaurativa deve ser adotado (2011, p. 96).

O processo judicial restaurativo, portanto, na ótica da Justiça Restaurativa Maximalista, seria aquele que alcançasse um resultado restaurativo, ou seja, que alcançasse algum nível de reparação de dano à vítima, por meio da sanção penal, coercitivamente imposta. Diferentes processos judiciais, assim, teriam diferentes níveis de restauratividade, na medida em que a sanção construída conseguisse lograr tal reparação de dano (Braithwaite, 2000, p. 435).

Em vista do exposto, é interessante notar que tanto Puristas quanto Maximalistas admitem intervenções com diferentes níveis de restauratividade, mas a partir de critérios diferentes: enquanto para os primeiros, para quem a Justiça Restaurativa se define pelo processo, quanto mais atores essenciais participam voluntariamente da intervenção, mais restaurativa ela é; para os últimos, para quem a Justiça Restaurativa se define pelo resultado,

quanto maior a reparação dos danos, mais restaurativa é a intervenção. A distinção entre

Puristas e Maximalistas, portanto, tem a ver, em princípio, com aquele elemento da Justiça Restaurativa que se considera mais fundamental para sua definição, quais sejam, a voluntariedade (como fundamento do empoderamento) das partes, para os Puristas, ou a reparação do dano provocado pelo delito, em atenção às necessidades dos envolvidos, como defendem os Maximalistas.

Em síntese, o que as Teorias Maximalistas defendem é que, diante do comportamento criminoso, a abordagem autocompositiva, por meio da Prática Restaurativa, deve ser priorizada, promovendo a ação protagônica da vítima, do autor e da comunidade na superação do delito, por meio da reparação do dano. Perceba-se, nesse sentido, que as Teorias

Maximalistas não desprezam a voluntariedade: a participação em uma Prática Restaurativa, por sua própria natureza autocompositiva, só faz sentido e tem eficiência em face da voluntariedade. A distinção feita pelos Maximalistas é que, ausente a voluntariedade e, portanto, não sendo possível a realização da Prática Restaurativa, a restauratividade da resposta ao delito ainda é possível, em algum nível.

Sendo assim, frustrada a possibilidade de autocomposição, ou, ainda, descumprido o acordo construído em face dela, a resposta a ser dada pelo Sistema Criminal também deveria ser restaurativa. Isso implica, em resumo, conduzir o processo de conhecimento ordinário para, comprovada a culpa do acusado mediante o contraditório e o devido processo legal, aplicar uma sentença restaurativa, o que, para os Maximalistas, significa uma sentença que tente reparar os danos decorrentes do ato infracional.

Para Walgrave, a imposição coercitiva da sanção judicial não é suficiente para descaracterizá-la como restaurativa, haja vista que, para ele, a voluntariedade, embora permaneça imprescindível para a realização de uma Prática Restaurativa, não é um elemento essencial deste paradigma. Para ele, no lugar da coerção, o que diferencia a sanção retributiva da sanção restaurativa é que a sanção retributiva se pretende moralmente neutra, buscando, intencionalmente, provocar o sofrimento do sancionado, já que o elemento “dor” é intrínseco ao seu funcionamento. Segundo Walgrave, em contextos outros que não a sanção penal, este mesmo objetivo de intencionalmente causar dor é sempre eticamente questionável, e as teorias penalistas não lograram, com sucesso, justificar a necessidade sistêmica deste tipo de punição. A sanção judicial restaurativa, por outro lado, pelo próprio fato de se reconhecer restaurativa, assume um compromisso moral com a qualidade da pacificação social obtida por ela. Além disso, embora a obrigatoriedade de seu cumprimento possa causar algum tipo de sofrimento, este é não intencional – uma espécie de efeito colateral –, uma vez que não é o sofrimento que ela busca alcançar, e sim a reparação dos danos gerados pelo delito. (2004, pp. 557 e 558). A opção por uma versão Maximalista de Justiça Restaurativa, perceba-se, não se resume à substituição do Processo Judicial pela Prática Restaurativa, considerando que esta nem sempre é possível. Nem pode ser alcançada por meio de mudanças tão somente na sanção aplicada ao(a) autor(a) do delito. Exige, por outro lado, que todo o Sistema Criminal seja alterado, que os institutos do Direito Penal sejam repensados, buscando retirar deles a retribuição (com intenção deliberada de provocar dor pela sanção) e substituí-la pela restauração (como reparação de danos em atenção às necessidades decorrentes do delito).

Nesse sentido, a definição de Jaccoud bem descreve a transformação no Direito Penal pretendida por uma posição Maximalista de Justiça Restaurativa, conforme trecho

reproduzido abaixo:

(...) um sistema de justiça estatal que mude para valorizar a reparação dos danos causados à vítima convidando o ofensor a contribuir com isto em detrimento da pena. Este sistema não é mais retributivo, mas sim restaurativo. Mesmo se o nível de constrangimento for elevado e mesmo se, subjetivamente, o ofensor possa vivenciar a imposição de uma sanção objetivando a correção do dano como punição. O termômetro que permite avaliar se um sistema é restaurativo é, vamos repetir, a finalidade (reparar as consequências) e não a percepção dos envolvidos. Neste contexto, o termo “sistema penal” poderia ser substituído por “sistema de justiça”; em tal sistema, a verdadeira alternativa tornar-se-ia a sanção punitiva (o encarceramento), compreendida como uma última forma de sanção punitiva em casos onde o autor representa uma real ameaça para a sociedade. (2005, p. 173).

Apresentadas as duas correntes que, hoje, debatem o sentido e a abrangência da Justiça Restaurativa, resta nos posicionarmos por uma concepção Maximalista, por a compreendermos como mais coerente com as críticas iniciais postuladas em 1970 e 1980, que levaram ao desenvolvimento desde paradigma de justiça. O movimento da Justiça Restaurativa, recorde-se, criticava, em suas origens, a forma objetificada como a vítima era tratada pelo Sistema Criminal estatal, sem que suas necessidades fossem consideradas, bem como a incapacidade das sanções retributivas dele proveniente produzirem a responsabilização esperada. Se a Prática Restaurativa, o processo de autocomposição, é a única transformação advinda desta crítica proposta pela Justiça Restaurativa, o caminho trilhado até aqui nos deixa duas opções: pleitear que o Processo Judicial, no tocante ao Sistema Criminal, seja totalmente abolido e substituído pelas Práticas Restaurativas ou, de outra maneira, aceitar que nossa resposta ao crime, como sociedade, permanecerá retributiva, menos naqueles casos em que, presentes as condições de voluntariedade e segurança, for possível realizar as Práticas Restaurativas.

A primeira opção, ademais de nos parecer pouco possível a curto e médio prazo, também desconsidera o Direito Penal e o Processo Judicial como conquistas contra os possíveis excessos do poder de punir do Estado, tendendo a um abolicionismo penal radical que não se encontra no horizonte da Justiça Restaurativa (Zehr, 2017, pp. 25 e 26). A segunda opção, por outro lado, aponta para a frustração das críticas que, inicialmente, impulsionaram o desenvolvimento da Justiça Restaurativa quanto a forma como a vítima é tratada no processo judicial e a ineficácia da abordagem retributiva.

Desse ponto de vista, caso se deseje que a pretensão transformadora da Justiça Restaurativa seja concretizada, a tão só implementação de Práticas Restaurativas em parcela (ainda que majoritária) dos casos não basta, o próprio Sistema Criminal tem que mudar. Ademais, como afirma Walgrave, a restauração – compreendida como a reparação do dano, atendendo necessidades da vítima, do autor e da comunidade – deve ser o objetivo, e os

processos voluntários uma ferramenta, ainda que prioritária (2011, p. 96).

O uso de Práticas Restaurativas como ferramenta prioritária para responder ao delito, suportada pela possibilidade de utilização do Processo Judicial, nos parece coerente com a concepção que toma o Direito Penal como ultima ratio. Mais que isso, se o caminho da evolução do Direito Penal o leva a distanciar-se do caráter retributivo que o originou, como assevera Ferrajoli (2002, p. 269), então a adoção de um caráter restaurativo para o próprio Sistema Criminal talvez seja, também, um passo deste processo.

A forma como compreendemos um Sistema Criminal restaurativo, na qual as Práticas Restaurativas são a ferramenta prioritária para lidar com o delito, tendo, por retaguarda, a possibilidade de aplicação de sanções com orientação restaurativa, pode melhor ser compreendida a partir da hermenêutica restaurativa aqui proposta como superação para a crise de interpretação do ECA quanto ao Sistema Socioeducativo, tema do tópico a seguir.

No Brasil, conforme se afirmou anteriormente, vem se consolidando a opção por um modelo Maximalista de Justiça Restaurativa, em vista da adoção, pela Resolução 225/2016 do CNJ, do conceito de Enfoque Restaurativo, segundo o qual se aceita como restaurativas outras intervenções que não só o encontro autocompositivo, desde que atendidos alguns critérios, elencados no art. 1º, §1º, V, reproduzido abaixo:

V – Enfoque Restaurativo: abordagem diferenciada das situações descritas no caput deste artigo, ou dos contextos a elas relacionados, compreendendo os seguintes elementos:

a) participação dos envolvidos, das famílias e das comunidades; b) atenção às necessidades legítimas da vítima e do ofensor; c) reparação dos danos sofridos;

d) compartilhamento de responsabilidades e obrigações entre ofensor, vítima, famílias e comunidade para superação das causas e consequências do ocorrido. (Grifo nosso).

Ou seja, conforme o referido artigo, qualquer intervenção no processo de resposta ao delito será tanto mais restaurativa na medida em que incluir a participação protagônica do autor, da vítima e de sua comunidade (aí incluídas suas famílias); conseguir atender às necessidades legítimas da vítima e do ofensor, decorrentes do delito; promoverem a reparação dos danos e implicarem em ações que coresponsabilizem autor, vítima e comunidade na superação do delito. Algumas observações sobre tal elenco de critérios precisam ser feitas, para que possamos discutir de que forma este Enfoque pode ser aplicado às Medidas