351. La plupart des principes du procès judiciaire sont communs à l'arbitrage, mais sont abordés dans un contexte arbitral.478 D’autres sont spécifiques au procès arbitral, tels que la confidentialité et la célérité de la procédure. Cette section traitera uniquement de ces derniers principes affectés directement ou indirectement par la présence d’un tiers financeur, notamment la nature strictement consensuelle de l’arbitrage (sous-section 1), le principe de confidentialité (sous-section 2), la célérité (sous-section 3) et la bonne administration du procès arbitral (sous-section 4).
Sous-section 1 : La nature consensuelle de l’arbitrage
352. Comme tout accord de volonté, la convention d'arbitrage obéit à des conditions de validité. Il
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ne faut à cet égard pas occulter, c'est une évidence, le fondement volontaire de l'arbitrage. Dès lors que le socle est contractuel, il existe nécessairement des conditions de fond, plus ou moins libérales, pour que cet accord soit considéré comme valablement formé et produise alors ses effets.
353. En tant qu'accord de volontés, la convention d'arbitrage obéit aux conditions applicables au contrat en général. Néanmoins, cet accord est d'une nature particulière, son objet étant le règlement d'un litige par un juge privé. Il existe donc des conditions propres au droit de l'arbitrage. En matière internationale, la convention d'arbitrage obéit à un principe de validité qui doit logiquement être apprécié au regard du seul ordre public international.
354. Premièrement, en ce qui concerne les conditions de validité tirées du droit des contrats, l'article 1108 du Code civil exigeait pour tout contrat les conditions relatives au consentement, à la capacité, à l'objet et à la cause. Ces conditions étaitent logiquement transposables à la convention d'arbitrage,479 au prix d'adaptation en matière internationale. L'ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a reformulé ces exigences, notamment par une disparition de la cause. Le nouvel article 1128 C. civ. (applicable aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016) pose désormais trois conditions: le consentement des parties, leur capacité de contracter et un contenu licite et certain. Dans notre domaine, l'impact des deux dernières conditions est sinon inexistant, du moins extrêmement faible. Ainsi, la condition relative au consentement des parties s'avère primordiale.
355. Il faut tout d'abord un consentement à la convention d;arbitrage. Il n'y a d'arbitrage que volontaire de telle sorte qu'en l'absence avérée de consentement, la convention d'arbitrage doit être considérée comme nulle ou inexistante.480 La jurisprudence fait dans tous les cas preuve de souplesse. Dans cette optique, il a été jugé en matière d'arbitrage international qu'« il suffit […] de rechercher la preuve d'une volonté commune des contractants de soumettre leurs éventuels litiges à un arbitre ».481
479 E. Loquin, «Arbitrage. Conventions d'arbitrage. Conditions de fond: consentement, capacité, pouvoir, objet,
cause», Jurisclasseur, Proc. civ., Fasc. 1022, 2012.
480 Sur la clause d'arbitrage par référence, v. J.-B. Racine, Droit de l'arbitrage, Thémis droit, PUF, 2016, § 255 et seq.
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356. Il faut ensuite un consentement intègre. C'est poser la question des vices du consentement. Il est tout à fait envisageable qu'une convention d'arbitrage soit nulle si la preuve d'un vice du consentement est apportée. C'est chose difficile, mais possible. La jurisprudence contient des exemples tirés de l'erreur. Certaines décisions ont pu ainsi considérer qu'une convention d'arbtirage encourait la nullité pour erreur dès l'instant où l'une des parties avait ignoré qu'un arbitre manquait d'indépendance.482 Il s'agit, non pas tant d'une erreur sur la personne de l'arbitre, que sur ces qualités substantielles (à savoir son indépendance et son impartialité).483 La sanction d'un éventuel défaut d'indépendance et d'impartialité ne peut avoir lieu qu'en vertue des mécanismes prévus spécialement à cet effet.
357. Quant au dol et à la violence, ils sont abstraitement susceptibles d'aboutir à l'annulation d'une convention d'arbtirage. Cependant, il n'existe aucun exemple jurisprudentielle en la matière.484 Il faudrait prouver que le consentement d'une partie a été déterminé par des manœuvres dolosives (en prouvant, par exemple, que le défaut d'indépendance d'un arbitre a été volontairement dissimulé par l'une des parties). Le vice de violence est encore plus compliqué à caractériser, car il faudrait établir qu'une contrainte a été exercée (par exemple, sur le choix de l'arbitrage). En outre, la violence économique, admise par la jurisprudence française, ne pourrait que très difficilement trouver à s'appliquer en matière de convention d'arbitrage. Il serait en effet nécessaire d'apporter la preuve que la convention d'arbitrage procure un « profit excessif », ce qui est particulièrement difficile s'agissant d'une convention de procédure. Les cas sont tout à fait hypothétiques.
358. On ajoutera que l'appréciation d'un éventuel vice du consentement doit s'effectuer de manière séparée et distincte au nom de l'autonomie de la convention d'arbitrage par rapport au contrat principal.485 Dès lors, pour annuler la convention d'arbitrage sur ce fondement, il faut encore que le consentement à la convention elle-même, non le contrat principal, ait été vicié.
359. Il faut au surplus faire cas, en matière internationale, de la jurisprudence ayant posé un
482 Com., 16 juillet 1964, Rev. arb. 1964, p. 125; Civ. 2, 13 avril 1972, JCP 1972, II, 17189, note P. Level; D.
1973, p. 2, note J. Robert; Rev. arb. 1975, p. 235, note E. Loquin; Paris, 20 janvier 1987, inédit, n° Juris-Data 1987-020158; Paris, 9 avril 1992, Rev. arb. 1996, p. 483, 2e esp. À l'inverse, le fait pour un arbitre de s'être prévalu du titre inexistant d'«arbitre de la CCI» n'a pas été considéré comme ayant généré une erreur (TGI Paris, ord. réf., 15 janvier 1988, Rev. arb. 1988, p. 316, note J. Robert).
483 Id. sur la relation entre l'arbitre et le tiers financeur.
484 J.-B. Racine, Droit de l'arbitrage, Thémis droit, PUF, 2016, § 151. 485 J.-B. Racine, Droit de l'arbitrage, Thémis droit, PUF, 2016, § 159.
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principe de validité de la convention d'arbitrage. Devant un juge français, il n'est pas nécessaire de désigner une loi applicable pour apprécier l'existence ou non d'un vice du consentement, la méthode conflictualiste ayant été abandonnée. Par ailleurs, seul l'ordre public international permet d'apprécier l'intégrité du consentement. Il faudrait donc une situation où le vice du consentement allégué présenterait un degré de gravité particulièrement élevé, synonyme de violation de l'ordre public international. C'est difficile à imaginer en pratique.486 La présomption de compétence des opérateurs du commerce international rend malaisé l'établissement d'une erreur, du moins excusable, dans la décision de recourir à l'arbitrage. Par ailleurs, les cas de dol ou de violence sont, dans notre situation, particulièrement délicats à caractériser.
360. Deuxièmement, en ce qui concerne les conditions propres au droit de l’arbitrage, en matière interne, le particularisme du régime de la convention d’arbitrage va jusqu’à poser des conditions spécifiques de validité propres à la seule clause compromissoire. L’article 2061 Code civil, dans sa rédaction apparue dans le projet de loi adopté le 12 juillet 2016, dispose que « la clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moins que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée. Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée ». Suivant l’amendement n° CL159 déposé le 4 mai 2016, il avait été question d’exiger que la clause compromissoire fût 'expressément' acceptée. Cet adverbe a finalement été supprimé à l’occasion de l’examen du projet par l’Assemblée nationale, prévenant ainsi l’introduction d’un contentieux parasite sur les formes et conditions de cette acceptation expresse.
361. En l’état du texte, il suffirait que la clause compromissoire soit acceptée. La condition n’ajoute a priori rien au droit positif: la clause compromissoire doit, comme tout accord de volontés, faire l’objet d’une acceptation. La disposition contient une réserve quant aux cas de succession aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée.
362. En matière internationale, le régime de la clause compromissoire est plus simple: elle est valable par principe sans autre condition que l’internationalité de l’arbitrage et sous réserve de l’ordre public international. Les solutions dans la sphère de l’arbitrage international sont
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beacoup plus simples: la clause compromissoire est valable par principe. C’est par la mise à l’écart de l’article 2061 Code civil que ce principe a pu voir le jour. En effet, dans l’arrêt Zanci de 1999, la Cour de cassation a décidé de manière parfaitement claire que « l’article 2061 du Code civil est sans application dans l’ordre international ».487 Il s’agissait à l’époque de l’ancienne formulation de l’article, issue de la loi du 5 juillet 1972. Même après la réforme du 5 mai 2001 ayant libéralisé les conditions de validité de la clause compromissoire, la jurisprudence a maintenu un langage identique: l’article 2061 du Code civil reste inapplicable à l’arbitrage international.488 La solution sera naturellement identique
en l’état du nouvel article 2061 Code civil.
363. Ayant déterminé les conditions relatives au consentement en droit des contrats et en droit de l’arbitrage, et prévu que ces conditions sont satisfaites, le caractère consensuel de l’arbitrage implique que la convention d’arbitrage est conclue intuitu personae, prenant strictement en considération les qualités des contractants originaux. Ce principe n’est qu’une simple application de la doctrine de la relativité des contrats reconnu dans les systèmes de droit civil et anglo-saxon,489 et se situe dans la lignée de l'adage pacta sunt servanda. La nature consensuelle de l’arbitrage se fonde sur des considérations d'ordres moral (respect de la parole donnée), historique (le primat de la volonté) et technique (l'efficacité des prévisions contractuelles), auxquelles s'ajoute aussi une explication plus subjective (l'attente légitime du contractant).490 L'effet relatif de la clause arbitrale représente deux facettes: la première facette est le règlement obligatoire par l'arbitrage des litiges entre les parties ayant consenti à cette méthode par une clause arbitrale insérée dans le contrat initial ou conclu ultérieurement; la deuxième est la non-intervention d’une partie tierce à la procédure arbitrale sans le
487 Civ. 1, 5 janvier 1999, Rev. arb. 1999, p. 260, note Ph. Fouchard; Rev. crit. DIP 1999, p. 546, note D.
Bureau ; JDI 1999, p. 784, obs. S. Poillot-Peruzzetto ; RTD com. 1999, p. 380, obs. E. Loquin.
488 Civ. 1, 12 mai 2010, inédit, n°09-11872, D. 2010, p. 2933, obs. Th. Clay (cession des droits de propriété
intellectuelle de Charles Trenet à une société danoise).
489 Sur l'effet relatif dans le droit des contrats en général, voir les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du
commerce international, Article 1.3: «Le contrat valablement formé lie ceux qui l’ont conclu. Les parties ne peuvent le modifier ou y mettre fin que selon ses dispositions, d’un commun accord ou encore pour les causes énoncées dans ces Principes». Code Civil, articles 1134(1): «Les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites», et 1165: «Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes; elles
ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121». Dans les systèmes du
Common Law, v. Ewan Mckendrick, Contract Law, Palgrave Macmillan, 9ème éd., 2011, Ch. 7, para 7.2 (Privity in operation). Sur l'effet relatif de la convention d'arbitrage, v. Société Thomson Answare c/. société
Thom'6 et autre, Cour de Cassation (Ch. com.), 11 Mai 1993, Rev. arb. 1997/4, pp. 599, «C'est à bon droit
qu'une Cour d'appel, ayant relevé qu'aux termes de la convention d'arbitrage les arbitres avaient reçu mission de se prononcer sur les contestations survenues entre les parties signataires de cette convention, en a déduit que la mise en cause d'un tiers était irrecevable».
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consentement des parties au litige.
364. Ainsi, la présence d'un tiers financeur à la procédure arbitrale semble violer le principe consensuel de l’arbitrage. Il paraît donc soutenable d’affirmer que le financeur n’a pas consenti à la clause arbitrale en question et ne peut par conséquent participer 'activement' au procès sans le consentement des parties. En outre, sa participation souvent occultée à la procédure arbitrale491 confirme son statut de quasi-partie, violant ainsi le principe d’équité vis-à-vis la partie adverse et constituant une ingérence dans la procédure.492 Certains proposent, dans le cadre de ce principe, l’application d’une règle de « disclosure automatique » par laquelle la partie financée devrait divulguer à son adversaire et au tribunal arbitral l'identité de la partie ayant un intérêt au procès.493
365. Ayant un motif économique significatif, le financeur s’implique parfois dans les détails de la demande d’arbitrage,494 même si son ingérence n'a pas été accordé par les parties à
l'arbitrage.495 Même si une demande d’intervention d’un tiers est possible en matière arbitrale,496 son ingérence en l’absence de l’accord de l’ensemble des parties peut incarner un
491 Certains financeurs préfèrent imposer eux même leur participation active alors que d'autres négocient le
statut de leur participation avec la partie financée.
492 Édouard Bertrand, «The Brave New World of Arbitration: Third Party Funding», ASA Bulletin, Volume 29
(2011) 3, pp. 610 – 611, «Without going as far as saying that TPF is not consistent with the principle of
“consensualism”, it is arguable that a party opposed to a funded party can be justified in considering that it is in fact confronted with not one but two parties, one of which is not legally a party to the arbitration agreement, and that it is entitled to know who that other party is. If, as is suggested by the English Arbitration Act, fairness is to be retained as a key principle in arbitration, then as a matter of fairness, it should be required from a funded party to disclose the TPF funder to its opponent, and by the same token to the arbitral tribunal and the arbitral institution if there is one».
493 Global Arbitration Review, «Third-party funding: the best thing since sliced bread?», 28 Novembre 2012,
Vol. 8, Issue 1, propos de Stephen Bond sur l'identité du financeur: « Bond also floated the idea of a rule of
"automatic disclosure" but agreed that it would "rub funders the wrong way", as most funders demand that their relationship with a claimant remain confidential », disponible sur http://globalarbitrationreview.com/journal/article/31006/third-party-funding-best-thing-sliced-bread/. Voir infra, para 439, sur l’obligation de divulgation.
494 Supra para 68, sur la théorie économique du procès.
495 Pour une critique, v. P. Callè, «Demandes en intervention et justice arbitrale», dans Mélanges dédiés à la mémoire du Doyen Jacques Héron, Lextenso éditions, 2008, p.155 et s.
496 V. certaines règles d’arbitrages qui autorisent l’intervention d’un tiers, article 22(1)(h) de la London Court of International Arbitration: «(1) Unless the parties at any time agree otherwise in writing, the Arbitral Tribunal
shall have the power, on the application of any party or of its own motion, but in either case only after giving the parties a reasonable opportunity to state their views; … (h) to allow, only upon the application of a party, one or more third persons to be joined in the arbitration as a party provided any such third person and the applicant party have consented thereto in writing, and thereafter to make a single final award, or separate awards, in respect of all parties so implicated in the arbitration». Cet article nécessite le consentement du tiers pour qu’il joigne la procédure arbitrale, contrairement à l’inclusion d’un tiers dans la procédure étatique qui se fait généralement par ordre de la cour. Règlement suisse d’arbitrage international Juin 2012, article 4(2)
«Lorsqu’un ou plusieurs tiers demande(nt) à intervenir dans une procédure arbitrale pendante sous l’égide du présent Règlement ou lorsqu’une partie à une procédure arbitrale pendante sous l’égide du présent Règlement
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processus autrement intrusif en amont, en ayant recours au début à un audit de l’affaire qui détermine la valeur de la créance invoquée, le choix des avocats et la stratégie à adopter. À l’inverse, plus son financement est envisagée en aval, voire après le dépôt de la demande d’arbitrage, plus son ingérence est acceptable du point de vue de la maîtrise de l’affaire.497
366. Face à ce contexte, l’affirmation du rôle actif du tiers financeur pourra en effet constituer une violation du principe consensuel de l’arbitrage. La clause arbitrale, étant un contrat conclu entre les parties signataires, implique uniquement le droit de chacune de ces parties de recourir à l’arbitrage, à l’exclusion de toute autre partie étrangère à cette relation contractuelle. Certes, le demandeur originel faisant partie de cette relation présente sa demande d’arbitrage en sa propre capacité, mais l’immixtion du tiers financeur dans le déroulement de la procédure revèle plusieurs questions sur son statut vis-à-vis du procès arbitral et, plus précisément, sur son obligation de respecter les décisions du tribunal arbitral concernant ce procès. Cette question a été encore une fois soulevée dans l’affaire Fostif par la décision des juges Callinan et Heydon.498
«Les tribunaux sont conçus pour résoudre une controverse entre deux parties représentées devant eux, et agissent directement entre eux et avec la cour: la résolution d'une controverse entre une partie et un tiers est étrangère à ce rôle».
367. Alors que cette observation a été soulevée dans un contexte judiciaire, son application s’étend au procès arbitral qui impose l’accord des parties sur la participation du tiers à la procédure. L’incohérence de la nature consensuelle de l’arbitrage avec l’ingérence du tiers dans le procès nécessite ainsi l'examen des hypothèses selon lesquels un tiers financeur actif devient partie au procès et engagé dès lors à respecter les décisions du tribunal arbitral.499
368. Le caractère volontaire de la clause arbitrale ainsi déterminé, la présence du tiers financeur présente aussi un risque au bon fonctionnement de la procèdure arbitrale et la célérité de ce dernier.
requiert qu’un ou plusieurs tiers participe(nt) à l’arbitrage, le tribunal arbitral décide de la requête après consultation de toutes les parties, y compris le ou les tiers dont la participation est requise, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes».
497 Id., Isabelle Hautot, Colloque sur e financement de contentieux par un tiers. «La pratique contractuelle: La
relation financeur-client», éd. Panthéon-Assas, 2012, para 77, «[P]lus le financement intervient en amont, plus
l’analyse et les recommendations du financeur vont-être intrusifs, c’est-à-dire entrer en compétition avec la politique judiciaire [ou arbitrale] du créancier».
498 Id. Campbells c/. Fostif, para 266. 499 Voir infra, para 650.
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Sous-section 2 : La célérité du procès arbitral
369. Ce qui oriente vers l'arbitrage, c'est d'abord la rapidité et la discrétion. La promotion d’une procédure rapide et efficace a longtemps été l’une des caractéristiques de l’arbitrage international, permettant à ses différents usagers de régler leurs conflits d’une manière effective et rapide. Mais si l’arbitrage est perçu comme une justice rapide, cela ne veut pas dire qu’il le soit systématiquement dans la pratique.500 Contrairement à la conception
généralisée que l'arbitrage dure moins longtemps qu'une procédure judiciaire, estimée jusqu'en appel d'être au minimum trois ans, la plupart des arbitrages franchissent le seuil de trois ans, notamment les arbitrages des conflits de construction.
370. La célérité de la procédure arbitrale dépend de trois facteurs principaux que sont la disponibilité des conseils et des arbitres, la complexité du conflit et les voies de recours contre la sentence ou les incidents de procédure parfois utilisés à des fins dilatoires.501
371. Aujourd’hui, la majorité des règlements d’arbitrage imposent des délais limités durant lesquels une sentence arbitrale devrait-être rendue, mettant fin une fois pour toute au conflit entre les parties.502 En comparaison avec les contentieux, un juge étatique ne voit pas la durée des instances se déroulant devant lui enfermée dans un délai (sous réserve du délai raisonnable résultant de l'article 6(1)1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des pratiques internes aux juridictions de plus en plus soumises aux contraintes du principe de