Durante a colônia até o Império, a preocupação fundamental com os indivíduos menores de idade limitava-se às hipóteses de
delinquência. As Ordenações Filipinas11, embora determinassem a imputabilidade penal aos sete anos, estabeleciam um sistema de diferentes punições de acordo com a idade, o que representava certa distinção em relação aos adultos, mas o cumprimento das penas ocorria no mesmo local. Entre dezessete e vinte e um anos, o menor poderia ser condenado à morte ou era estabelecida uma redução da pena, de acordo com o juízo do magistrado, considerando as circunstâncias do crime e a “malícia” da ação. Entre sete e dezessete anos, não era cabível a pena de morte, estando o menor sujeito às leis penais em geral.
O Código Criminal de 1830 estabelecia a responsabilidade penal para menores a partir de quatorze anos (art. 10, § 1º), acrescentando que, [...] se se provar que os menores de quatorze annos, que tiverem commettido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos às Casas de Correção pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dezasete annos.
Cabia ao juiz decidir quais as medidas aplicáveis a cada caso, e, sendo o menor condenado, era levado ao cárcere juntamente com os apenados adultos, não havendo diferença de tratamento entres estes depois de condenados.
Em relação à população infanto-juvenil órfã e exposta, a história brasileira teve forte influência do modelo assistencial de Portugal, fundado na caridade cristã e na iniciativa privada, voltadas,
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Dispõe o Título CXXXV, do Livro Quinto das Ordenações Filipinas: "Quando algum homem, ou mulher, que passar de vinte anos cometer qualquer delito, dar-lhe-á a pena total, que lhe seria dada, se de vinte e cinco anos passasse. E se for de idade de dezessete anos até vinte, ficará ao arbítrio dos julgadores dar-lhe a pena total, ou diminuir-lha. E neste caso olhará o julgador o modo com que o delito foi cometido e as circunstâncias dele, e a pessoa do menor; e se achar em tanta malícia, que lhe pareça que merece pena total, dar-lhe-á, posto que seja de morte natural. E parecendo- lhe que não a merece, poder-lhe-á diminuir, segundo qualidade, ou simpleza, com que achar, que o delito foi cometido. E quando o delinquente for menor de dezessete anos cumpridos, posto que o delito mereça morte natural, em nenhum caso lhe será dada, mas ficará em arbítrio do julgador dar-lhe outra menor pena. E não sendo o delito tal, em que caiba pena de morte natural, se guardará a disposição do direito comum".
precipuamente, ao recolhimento e atendimento de crianças nas Rodas de Expostos, como meio eficaz para evitar o infanticídio e o aborto.
De acordo com Irene Rizzini (2002, p. 10-11), a legislação, nas primeiras décadas no Brasil Império que fazem menção à infância, será em torno do recolhimento de crianças órfãs e expostas, preocupação fundada na ideologia cristã de amparar a infância abandonada. “O que encontramos são medidas de caráter assistencial, lideradas pela iniciativa privada de cunho religioso e caritativo”.
Embora a primeira Constituição Brasileira de 1824 não apresentasse nenhuma atenção especial em relação à criança,as questões relacionadas à situação dos órfãos ou expostos estavam sujeitas ao juiz de órfãos aos quais competia as partilhas de heranças, inventários, pedidos de emancipação e de solicitação de tutela, tratando-se de crianças órfãs com posses. Sua origem é identificada nas Ordenações Filipinas, que vigoravam no país durante o período colonial e disciplinavam as suas funções12. Conforme elucida AZEVEDO (1995),
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Ordenações Filipinas, Livro 1, Título LXXXVIII Dos Juízes dos Órfãos; Livro 4: Título CII Dos Tutores e Curadores, que se dão aos órfãos, Título CIV Dos que se escusam de ser Tutores. De acordo com as Ordenações Filipinas eram atribuições dos Juízes dos Órfãos: 1º - cuidar dos órfãos, de seus bens e rendas; 2º - fazer um levantamento do número de órfãos do lugar; 3º - elaborar, com o escrivão dos Órfãos, um livro onde constarão o nome de cada órfão, filiação, idade, local de moradia, com quem mora, tutor e curador, bem como inventário de seus bens móveis e de raiz e o estado em que se encontra; 4º - fazer que os culpados aos bens dos órfãos paguem por seus crimes; 5º - inventariar os bens dos defuntos que deixarem filhos menores de 25 anos; 6º - avaliar, com o escrivão dos Órfãos e outras pessoas juramentadas, os bens pertencentes aos órfãos que estiverem em processo de inventário ou partilha; 7º - entregar os órfãos menores e desamparados a pessoas capazes de criá-los, determinando que estas recebam o necessário ao seu sustento; 8º - fazer pregão dos órfãos maiores de sete anos, que forem dados por soldada; 9º - garantir o necessário ao mantimento, o vestuário, calçado e tudo mais dos órfãos que não forem dados por soldada, mandando registrar os gastos no inventário; 10º - mandar ensinar a ler e escrever os órfãos, que tiverem qualidade para isto, até a idade de 12 anos; 11º - fiscalizar a ação dos tutores e curadores em relação aos bens dos órfãos; 12º - conceder aos órfãos licença para casarem e cartas de suprimento de idade; 13º - depositar o dinheiro dos órfãos numa arca com três chaves que ficarão com o juiz dos Órfãos, depositário e o escrivão dos Órfãos; 14º - ter jurisdição em todos os feitos civis em que os órfãos estiverem envolvidos, enquanto não forem emancipados ou casados; 15º - ter jurisdição sobre os feitos civis movidos pelos órfãos contra os que administrarem mal seus bens; 16º fazer a partilha dos bens dos órfãos.
Até o século XVIII esse cargo era exercido pelo Juiz Ordinário, que não tinha formação em direito. Com o crescimento da população colonial, em 2 de maio de 1731, foi regulamentado o cargo de Juiz de Órfãos no Brasil e então, a partir dessa data, as questões relacionadas aos menores foram de sua responsabilidade.
As diferenças no recrutamento e formação do juiz de órfãos são descritas pelo historiador José Murilo de Carvalho (1980, p. 136):
[...] após 1841 definiu-se o sistema jurídico que duraria, com pequenas modificações, até o Império. [...] A magistratura togada abrangia desde juízes municipais até os ministros do Supremo Tribunal de Justiça. Os juízes municipais e de órfãos eram nomeados entre bacharéis com um ano de prática forense para períodos de quatro anos. Podiam então ser promovidos a juiz de direito, ou ser nomeados para outro quadriênio, ou mesmo abandonar a carreira, pois não tinham estabilidade. Já os juízes de direito possuíam estabilidade e só perdiam o cargo por processo legal, embora pudessem ser removidos de um lugar para outro. [...] O grau mais alto da carreira era o Supremo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cujos membros tinham honras de ministros.
Posteriormente, com a proclamação da República, as antigas Províncias, agora Estados, possuíam autonomia para administrar e legislar. Ainda que cada Estado possuísse sua legislação respectiva, o corpo legislativo foi inspirado em Códigos anteriores e as Ordenações Filipinas continuaram a ser a base para muitas questões jurídicas, inclusive às relacionadas aos menores.
No juízo dos órfãos, a figura do promotor público era representada pelo curador-geral, que era a pessoa legalmente constituída como representante dos interesses dos órfãos. Ele deveria ser chamado a “dar vistas” a todos os processos em que havia órfãos como partes interessadas. Sem seu parecer sobre o caso, este não poderia ser julgado; dessa forma, era o “advogado dos órfãos” nesse juízo, daí a necessidade de ter formação em Direito.
Segundo a mesma legislação, os expostos nas Rodas eram considerados órfãos e deveriam ser apresentados aos juízes de Órfãos, para garantia de sua criação em hospitais ou a quem se dispusesse a acolhê-los, mediante pagamento, até que atingissem os sete anos de vida. Terminado esse período, eram confiados a um tutor nomeado, que deveria lhes ensinar um ofício, porquanto, como salienta Renato Pinto Venâncio (1999), os enjeitados “tornam-se alvo de preocupação do Estado, por serem vistos como trabalhadores em potencial”.
Ana Scott e Maria Silvia Bassanezi (2005, p. 171), estudando a criança imigrante italiana em São Paulo, sobre o Juízo dos Órfãos, mostram que,
A documentação típica desse fundo compõe-se de processos de variada complexidade e tipologia e sua análise oferece uma visão sobre o cotidiano da criança, da família e das relações que se estabeleciam entre os adultos e as crianças em crise. Tais situações colocavam em pauta a necessidade de se transferir a autoridade sobre a criança para outro adulto ou instituição.
A partir da segunda metade do século XIX, a preocupação com a formação educacional das crianças reflete-se na produção legislativa, com a produção de leis que tratavam da regulamentação do ensino primário e secundário no Município da Corte13.
No entanto, como destacam André Viana Custódio e Josiane Rose Petry Veronese (2013, p. 45-47), embora nesse período ocorra a proliferação das escolas, para o universo empobrecido da população a realidade era muito diferente, sendo que as crianças indistintamente foram submetidas ao controle policial pelo artifício jurídico da vadiagem. Nesse contexto, havia uma preocupação pública com os considerados “vadios”, com determinações oficiais para o seu arrolamento e as providências pertinentes que deveriam ser tomadas.
As casas dos expostos continuavam a ser a alternativa assistencial para os problemas que ainda preocupavam as autoridades, os órfãos e enjeitados, afigurando-se a institucionalização como única alternativa viável. Os Juízes de Órfãos deveriam ser os responsáveis por essas crianças e encontrar um destino conveniente para elas, cabendo-lhes
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Decreto n. 630, de 17 de setembro de 1851, e n. 1.331-A, de 17 de fevereiro de 1854 e Decreto n. 5.532, de 24 de janeiro de 1874, que cria escolas públicas de instrução primária. (In: RIZZINI, 2002, p. 13).
desempenhar “realmente e não pro forma, o honroso cargo de Juiz e de Pai desses convalidos cidadãos”, como salienta MARCÍLIO (2006, p. 183), a respeito de uma decisão do governo de regência.
Ao longo desse período, gradativamente, intensificaram-se as atividades dos juízes de órfãos referentes à infância pobre, em razão do grande número de crianças órfãs e desamparadas em decorrência das epidemias, e, principalmente na intermediação das questões relativas ao trabalho, para atender às preocupações das elites em passar por carências no suprimento de mão de obra, diante da abolição do tráfico de escravos em 1850.
A tutela, utilizada para colocação de órfãos em uma família, e o contrato de soldada, relação de “aluguel” da criança para serviços domésticos, deixaram de ser usadas segundo os princípios de proteção da criança para se tornar um amplo mecanismo de agenciamento do trabalho infantil, que passou a ser visto pelos poderes públicos como a principal forma de regeneração e educação dos menores pobres e indigentes, visando a, sobretudo substituir o serviço escravo das residências pelo trabalho dos menores abandonados.
Nessa trajetória, o advento da Lei n. 2.040, de 28 de setembro de 1871, conhecida como Lei do Ventre Livre, emerge como um marco temporal que simboliza o início de um processo de mudanças em relação à criança, já que estipulava obrigações no tocante à criação dos filhos de escravos, menores de doze anos, que nascessem libertos, prevendo medidas de recolhimento para os abandonados. “Crianças, cujos destinos eram traçados no âmbito restrito das famílias de seus donos, tornar-se-iam objeto de responsabilidade e preocupação por parte do governo e de outros setores da sociedade, entre eles, os médicos higienistas”. (PILOTTI; RIZZINI, 1995, p. 106-107).
Ao fim do século XIX, no contexto marcado pelo fim da escravidão e a proclamação da República, sob a orientação das ideias liberais e democráticas em curso no cenário internacional, que exerceram grande influência no país, na medida em que se ampliam as preocupações com a criança, órfã, exposta e delinquente, a área de atuação dos juízes de órfãos vai se modificando.
Embora ele continuasse cuidando das questões envolvendo o universo dos menores ricos, diversas leis começaram a ser aprovadas com o intuito de solucionar “o problema da criança”. (RIZZINI, 2002, p. 19).
Funcionando como um espelho da cidade, as ações que chegavam aos juízes apontavam uma
série de problemas enfrentados pela infância desvalida: abandono familiar e social; maus-tratos praticados pela família, pelos tutores ou pelos órgãos governamentais; excesso de trabalho nas residências ou fábricas; trabalho compulsório igual ao do período da escravidão; abusos sexuais e violências físicas, entre outros. (AZEVEDO, 1996, p. 15).
Os ideais republicanos para levar adiante o projeto de construção da nação e do projeto civilizatório, diante do grande aumento populacional nos centros urbanos, constituem o principal objeto de preocupação da elite intelectual e política da época, que, associando a pobreza à ociosidade, à vadiagem e à periculosidade, passam a ocupar o debate em torno de medidas preventivas e educativas. Para que se garantisse a paz social e o progresso da nação, seria preciso estabelecer a ordem, educar e moralizar a população – a começar pela infância – futuro da nação.
Os reformadores sociais da época defendiam a necessidade de intervenção do Estado na organização da Justiça e da assistência aos desclassificados da sociedade, bem como a proteção da infância com o propósito de salvar o país e construir a nação. O impulso decorrente dos fenômenos emergentes na sociedade moderna em face do desenvolvimento da economia mundial pós Revolução Industrial, com o consequente empobrecimento das classes trabalhadoras, era frequentemente exaltado como um desafio, cuja solução exibia a roupagem de uma “nova Justiça”', sensível às agruras do campo social.
A missão “saneadora” do país, no que tange à infância, era elaborada como parte da construção do projeto nacional desde os primeiros anos da instauração do regime republicano. O discurso predominante continha uma ameaça implícita em suas mensagens; a de que o país seria tomado pela desordem e pela falta de moralidade, se mantivesse a atitude de descaso em relação ao estado de abandono da população, em particular a infância. (RIZZINI, 2008, p. 77, grifos da autora). Inspirados nos ideais iluministas modernos e amparados pelo desenvolvimento científico no campo da medicina, da sociologia, psicologia e da criminologia, a intervenção sobre a infância pobre
emerge, desse modo, como elemento central do projeto reformador filantrópico, fundada em estratégias moralizadoras sobre a família e na ação educacional associada ao trabalho.
Nesse contexto de ameaça e caos social, aliado ao aumento da delinquência infantil e juvenil e ao desenvolvimento de estudos na área da criminologia, é que os juristas passam a dominar o debate público propondo o seu enfrentamento sob a ótica de uma nova Justiça, ajustada às ideias liberais.
Não é difícil perceber a lógica que fez com que tais preocupações fossem prontamente associadas à fase da infância. Tendo-se consciência do significado social da infância (futuro da nação) e sendo do conhecimento corrente que a criança é facilmente moldável (para o bem ou para o mal), sabendo-se ainda que existiam “crianças criminosas” e que, na verdade, o número delas parecia aumentar assustadoramente, assim como os médicos e filantropos, os juristas viram na criança uma esperança rumo à “reforma civilizadora”. (RIZZINI, 2008, p. 117, grifos da autora).
A criança, sobre a qual as atenções se voltam nesse período, era aquela pertencente aos estratos empobrecidos da população, que necessitava de proteção do Estado e precisava ser corrigida ou reeducada, evidenciando a associação entre infância e pobreza, embora carregada de ambiguidade, pois, na lição da autora, “ou a criança personificava o perigo ou ameaça propriamente ditos ('viciosa, pervertida, criminosa...') ou era representada como potencialmente perigosa ('em perigo de o ser...')”. (RIZZINI, 2008, p. 45).
Com a elaboração de políticas reguladoras para a nova sociedade, e, aliando-se os discursos médico e jurídico visando a legitimar o controle social, as ações dos juízes são cada vez mais exigidas e o juizado de Órfãos passou a constituir-se em órgão essencial para se encaminhar e solucionar questões referentes ao abandono e marginalização da criança pobre, tornando-a figura central no espaço familiar.
Quanto ao pobre menino abandonado, fazia-se necessário criar um substituto à família. Para essa criança, tutelada pelo Estado, instituiu-se um
complexo aparato jurídico-assistencial, encarregado de educá-la e contê-la. Tornou-se ela objeto de minucioso escrutínio e ampla manipulação. Examinada sob todos os ângulos, classificada de acordo com seu estado de abandono e grau de periculosidade, diagnosticada e finalmente submetida ao tratamento que a “'remediasse”, essa criança, invariavelmente filha da pobreza, será transformada em menor. (RIZZINI, 2008, p. 89, grifos da autora).
As doenças, a falta de condições para o sustento e educação dos menores eram entendidas como reflexo dos comportamentos desviantes de seus pais ou tutores, percebidas como falta de moral para transmitirem às crianças os novos ideais, justificando a intervenção pública com o objetivo de subtrair a sua autoridade sobre os filhos.
Assim, a assistência à vida infantil incluía uma constante vigilância sobre os atos de seus pais. Um deslize, uma “falta de moral” ou um desemprego eram suficientes para a “mão protetora do Estado” interferir na vida privada e entregar a posse do menor a outra pessoa. Quando o juiz “comprovava” as denúncias feitas por terceiros, ele poderia retirar dos pais a posse da criança, nomeando-lhe um tutor, ou até mesmo destituir, definitivamente os pais do pátrio poder. (AZEVEDO, 1995, p. 107, grifos da autora). Por outro lado, o papel desempenhado pelos juízes de órfãos estava em consonância com uma política mais ampla, que, fundamentada nos propósitos higienistas e moralizante das populações pobres, visava a produzir trabalhadores mais adestrados e submissos, por meio de ações principalmente baseadas na “valorização” da infância e na educação profissionalizante, “preservando-a do contato com o vício e vadiagem encontrados na rua”. (MOURA, 1999, p. 89-102).
Com o apoio de uma ampla rede de instituições e de equipamentos sociais instalados a partir da década de 1870, como espaços para a promoção do bem-estar e futuro profissional dos menores, cabia aos juizados de órfãos, por meio de decisões sumárias, encaminharem as crianças ditas corrompidas para a ação correicional. Tais instituições concretizavam o interesse de parte da sociedade de retirar de circulação as crianças tidas como perigosas.
No entanto, o termo “corrompido, vadio, ou criminoso” é muito vago quando se fala de menores com idade entre 9 e 21 anos. Dessa forma, temos vários casos de crianças que passaram pelo instituto pela simples acusação de desobediência ou por falta de emprego. Esse “novo sistema de educação infantil” foi usado indiscriminadamente por famílias, tutores, contratantes e polícia. Tudo com o aval dos juízes de órfãos. (AZEVEDO, 1996, p. 31, grifos da autora).
Em 1890, o sistema judiciário brasileiro é reformado, incluindo a adoção do Código Penal, em substituição ao Código Criminal do Império, por meio do Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, que, no seu art. 27, estabeleceu limites para a responsabilidade criminal, isentando de responsabilização os menores de nove anos completos, assim como os maiores de nove anos e menores de quatorze anos, desde que ausente o discernimento. Os maiores de nove anos e menores de quatorze que atuassem com discernimento, seriam “recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriais, pelo tempo que ao juiz parecer, contanto que o recolhimento não exceda a idade de 17 anos”, conforme estabelecido no artigo 30.
Como lembram André Viana Custódio e Josiane Rose Petry Veronese (2013, p. 47),
A consolidação do binômio delinquência-trabalho foi o viés pelo qual as políticas institucionais foram consolidadas e gradativamente orientadas para o absoluto controle social através da institucionalização, ou seja, a criminalização daqueles caracterizados como “menores”. Portanto, a resposta através das práticas de imposição de trabalhos, em sua maior parte forçados, foi a solução republicana para o problema da menoridade. (grifos dos autores). Influenciado pelas doutrinas higienistas e positivistas em vigor, preocupado com o controle social e a retirada das crianças das ruas, o
Código Penal ainda tratou de penalizar várias condutas correspondentes ao abandono, como as previstas nos artigos 289, 292 e 29814.
Os menores infratores dividiam com os adultos os mesmos espaços nas cadeias destinados ao cumprimento das penas por delinquentes maiores, o que era visto como um problema pelas modernas teorias penais, já que o contato iria torná-los cada vez mais irrecuperáveis, justificando, assim, a necessidade de criação de colônias