Implication en santé publique

Dinamismo e controvérsia são as duas características que assinalam e distinguem o processo de construção dos direitos fundamentais na UE. Tal dinamismo decorre das questões atinentes aos direitos humanos terem entrado nos últimos anos (mais concretamente desde o Tratado de Maastricht) na agenda política dos governos dos EM e controvérsia porqueanto, o processo legislativo de produção e catalogação de um núcleo vinculativo de direitos fundamentais europeus não tem sido pacífico, esbarrando nas questões da soberania, nas

114 identidades e tradições constitucionais de cada uma das nações europeias e nas suas legislações internas.

A ideia de uma Europa unida do ponto de vista económico e político encontra-se pulverizada por reivindicações que fragmentam a projetada unidade e identidade culturais e a sua evolução assinala, precisamente, essas crises e tensões internas.

Historicamente, os diversos países da Europa sempre apresentaram diferenças culturais, linguísticas e políticas embora tais diferenças não olvidem um pano de fundo comum: a herança da racionalidade helénica enformada pela

res publica romana e apropriada pela mundivivência judaico-cristã 182.

A evolução civilizacional da Europa, materializada na Aufklarung, transportou consigo a implementação dos valores da preservação da dignidade humana, nas suas múltiplas dimensões. Foi na Europa que nasceram a modernidade filosófica e política, associadas a uma concepção do Homem como detentor de direitos por natureza. O pacto social assume-se como o fundamento e o limite na realização do político, numa clara superação do paradigma teocrático e absolutista dos séculos anteriores. Na verdade, os países europeus, apesar das suas inúmeras singularidades, têm partilhado entre si um património filosófico, religioso e cultural que lhes permite apelar a um substrato identitário comum, traduzido nos valores do Humanismo, da liberdade, da igualdade e da democracia, valores que constituem os (novos) postulados da civitas a partir do movimento Iluminista.

Um exemplo desse compromisso reside na Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950. Este normativo enquadra-se, nas palavras de Irineu Cabral Barreto: “(…) no

182 _{Neste sentido, ENES, M.F: Ideia de Europa e Construção Europeia: a propósito do «preâmbulo» da} Constituição In Cultura – Revista de História e Teoria das Ideias, Vol. XIX/2004, II série, Centro de História da Cultura, FCSHUNL, p. 17.

115 movimento de dotar a Europa de uma carta comum de direitos e liberdades que resumisse os valores políticos e culturais das democracias ocidentais.183_”

Também a criação do Conselho da Europa, em 5 de maio de 1949, representou o compromisso dos poderes públicos com a defesa dos direitos fundamentais, uma vez que a convenção que o fundou concretizava, logo no seu art.1.º:

“A finalidade do Conselho da Europa é a de realizar uma união mais estreita entre os seus membros a fim de salvaguardar e promover os ideais e os princípios que são seu património comum, e de favorecer o respectivo progresso económico e social.”

Os últimos anos têm sido pródigos em discursos públicos e políticos em torno da importância dos direitos fundamentais e que culminaram, aquando do Conselho Europeu de Nice de 2000, na proclamação da CDFUE por Nicole Fontaine (então presidente do Parlamento Europeu), Jacques Chirac (presidente do Conselho Europeu) e Romano Prodi (à data presidente da Comissão Europeia) a qual foi, assumidamente, o produto de uma Convenção e não da intergovernamentalidade. A génese deste processo revelou a dupla natureza daquele corpo normativo visto, por uns, como o produto de um verdadeiro processo constituinte (e, como tal, elemento fundador de uma nova ordem constitucional europeia) e, por outros, enquanto forma de consolidar os direitos fundamentais já decorrentes do acervo europeu, controlando ou limitando, a criação pretoriana daqueles direitos.

A defesa dos direitos humanos e a consagração das garantias processuais emergem como uma das facetas desse ideário comum e elemento, simultaneamente, distintivo e aglutinador do projeto europeu. Na verdade, foi essa tradição humanista que moldou os ordenamentos jurídicos europeus, traçando os contornos e os limites do poder punitivo, sendo a garantia ne bis in

idem um exemplo desses limites.

183 _{Neste sentido, BARRETO, I.C: A Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Editorial}

116 A evolução dos direitos fundamentais na Europa é a história da sua positivização não só a um nível constitucional (ou supra-legal) mas também, em regras de procedimento, que previram o direito ao processo justo e equitativo e o compromisso dos seus povos com o respeito pela pessoa humana, no âmbito de uma epistemologia garantística184_.

Isto é tanto mais significativo quanto a criação de direitos fundamentais tem sido, essencialmente, obra dos tribunais da UE inspirados pela jurisprudência do TEDH e pelas tradições dos EM uma vez que, dos tratados originais não constavam quaisquer normas atinentes a esses direitos.

Todo o percurso de implementação do ne bis in idem, na UE, tem sido fruto do trabalho dos órgãos jurisdicionais europeus, designadamente, dos dois tribunais da UE, seja nas matérias que respeitam ao ELSJ, seja nas matérias que concernem ao direito da concorrência.

Ontologicamente, a UE constitui um espaço alargado de internormatividade, dado que, no seu âmbito, convivem fontes normativas de diferentes paternidades e os sistemas jurídicos coexistentes são abertos porquanto, recebem influências de diversas fontes normativas.

Johan Callewaert assinala, precisamente, a co-existência de três níveis de protecção dos direitos de defesa na Europa: nacional, da UE e da CEDH. Esses três níveis de protecção conduzem à pluralidade de fontes e de tribunais envolvidos na aplicação das diversas normas185.

Peter Häberle, por seu turno, refere que a ordem jurídica constitucional (tradicionalmente monopolizada pelo Estado) desapareceu porque é incompatível com o estado constitucional cooperativo. Este corresponde a uma etapa da evolução do estado moderno, típica da sociedade aberta e plural em que pululam

184 _{Vide, FERRAJOLI, L: Derecho y razón- teoria del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 2006,}

p. 33.

185 _{CALLEWAERT, J. : The privilege against Self-Incrimination in European Law, An Illustration of the} impact of the Plurality of Courts and Legal Sources on the Protection of Fundamental Rights in Europe, in ERA FORUM, 2004, volume 5, issue 4, Springer –Verlag, p. 488-498,

117 diversas normatividades e reivindicações identitárias e que se assume como a forma mais adequada de garantir e alcançar a cooperação internacional186_.

Assim sendo, a convivência de diversas fontes normativas exige do aplicador do direito um profundo labor interpretativo e exegético na sua acomodação processo que, nos últimos anos, tem sido protagonizado pelo judiciário.

O sistema europeu de direitos fundamentais firmou-se como um sistema de construção pretoriana, atenta essa pluralidade e ao fato dos tratados fundadores não conterem normas específicas atinentes aos direitos fundamentais nem um elenco de direitos ou cláusula geral de receção que definisse, expressamente, os critérios de identificação das fontes relevantes 187.

O embrião do sistema de protecção dos direitos fundamentais resultou, sobretudo, do estatuto de cidadania europeia introduzido pela revisão do Tratado de Maastricht. Essa revisão enxertou no TCE um conjunto de preceitos relacionados com o estatuto jurídico de cidadão europeu nomeadamente, o direito de livre circulação e de permanência no território da UE, o direito de petição, o direito de eleger e de ser eleito para o parlamento europeu no estado membro de residência, entre outros.

Coube, no entanto, ao juiz dos tribunais da UE identificar, de forma casuística, os direitos a proteger e que, por essa via, passaram a fazer parte dos direitos fundamentais. Essa maiêutica foi realizada com recurso aos princípios gerais de direito e às tradições constitucionais dos EM, ponderadas as especificidades da ordem jurídica europeia, num processo que não foi isento de dificuldades nem de “irritações sistémicas188_”.

186 _{HÄBERLE, P.: Pluralismo y Constitución – Estudios de Teoria Constitucional de la sociedad aberta,}

Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 257.

187 _{Sobre este processo veja-se, entre outros, DUARTE, M. L, União Europeia e Direitos Fundamentais-} no espaço da internormatividade, Lisboa, AAFDL, 2006.

188_{Tradicionalmente, a noção de sistema faz apelo a duas ordens de valores: a unidade e a coerência} internas. Kant caracterizou o sistema como a «unidade sob uma ideia de conhecimentos variados», um organismo, o auto-desenvolvimento de uma forma interna que estabelece os seus próprios limites e resulta da ação conjunta de forças de atração e repulsão188_.

118 Porém, apesar da axiologia própria e da auto-referenciação que distingue sistemas entre si (entre os quais, os normativos) estes não são entidades fechadas mas abertas. Essa abertura resulta da sua capacidade de evolução e modificabilidade produto, não só da dinâmica da produção legislativa, jurisprudencial e do conhecimento científico mas, também, da sua exposição a fatores externos de “irritação”.

No âmbito da UE esses fatores de irritação sistémica foram sendo mitigados por via dos princípios desenvolvidos pelos tribunais da UE, destacando-se, particularmente, os princípios do primado e da interpretação conforme. Através deles foi possível afirmar a supremacia do direito europeu em face dos direitos nacionais, cimentando a sua autonomia axiológica.

Não obstante, o sistema da UE não é imune à ocorrência de “irritações” e conflitos, nomeadamente, quando contata com outros sistemas. A hipótese de conflitos de ordem sistémica coloca-se, com especial acuidade, no domínio dos direitos fundamentais e das garantias de defesa porque são matérias que, até à entrada em vigor do Tratado de Lisboa encontravam-se arredadas das competências da UE constituindo domínios de ordem pública estadual.

3. As origens do debate europeu em torno das garantias processuais em