Forces et limites des travaux de thèse a Forces

Em 12 de junho de 2012, um acórdão da Corte Suprema Di Cassazione Italiana debruçou-se sobre a previsão ne bis in idem ínsita no artigo 9.º da Convenção Europeia em matéria de Extradição interpretando-a à luz da jurisprudência do TEDH e do TJUE 170.

Nesse acordão, o Supremo Tribunal Italiano anulou a decisão do Tribunal de Milão, proferida em 02 de julho de 2011, que determinara a entrega de um cidadão albanês às autoridades daquele país, no âmbito de um processo de extradição, tramitado ao abrigo da Convenção Europeia de Extradição de 1957. Aquele Supremo Tribunal entendeu que havia motivo de recusa do pedido

168 _{Vide, ponto 37) das conclusões do AG Ruiz Jarabo - Colomer no acordão Van Esbroek.} 169 _{DUBOUT, E. e TOUZÉ, S ob. cit. p. 17.}

170 _{Consultado em, 29 de novembro de 2012, no sítio: http://www.penalecontemporaneo.it/materia/4-}

105 efetuado pelas autoridades albanesas às autoridades italianas, com base na aplicação do princípio ne bis in idem, ínsito no art. 9º daquela Convenção.

A Corte Suprema Di Cassazione Italiana fez apelo à jurisprudência do TJUE (acórdãos C - 436/04 Van Esbroek e C-367/05 Kraaijenbrink) e do TEDH, relativamente à densificação do elemento idem e optou por aplicar uma conceção material ou naturalística do facto, em detrimento de uma conceção jurídica ou normativa171.

O órgão jurisdicional italiano efetuou uma análise comparativa entre os fatos que deram origem à decisão do tribunal albanês que motivou o pedido de extradição e a decisão do tribunal italiano (Tribunal de Santa Maria Capua Vetere) que havia também apreciado a responsabilidade penal do mesmo cidadão para concluir, à luz do critério naturalístico, que se tratavam dos mesmos fatos 172_.

A decisão italiana constitui, em nosso entendimento, um exemplo do potencial inerente à aplicação prática da metodologia da fertilização cruzada, enquanto instrumento de criação de um arquétipo supranacional de direitos de defesa.

O tribunal italiano, a fim de densificar os elementos que compõem o princípio ne bis in idem estabelecido no art. 9.º da CEME, realizou um exercício comparativo, recorrendo aos elementos jurisprudenciais extraídos de decisões de dois tribunais europeus (o TEDH e o TJUE), os quais, por sua vez, foram construídos a partir da interpretação da CEDH (Protocolo 7, art. 4.º) e do art. 54.º da CAAS.

Esta metodologia judiciária permite estabelecer um efeito “passarela” entre normativos que, numa primeira análise, se situam em contextos sistémicos

171 _{“6.2.Non dissimili da tale risultato ermeneutico appaiono, del resto, gli esiti del percorso}

giurisprudenziale da tempo intrapreso dalla Corte europea dei diritti dell ´uomo, che all riguardo, superando precedenti difformità di orientamento, ha provveduto ad armonizzare la propria interpretazioni del concetto di idem factum nella prospettiva di una dimensione Internazionale dela fondamentale garanzia del ne bis in idem (Corte Edu, Grande Camera, Zolotoukhine c. Russia, 10 febbraio 2009).”p. 3.

172 _{“ (...) il critério dell ´identitá dei fatti material, assumindo quali parametri di riferimento l´insieme delle}

circonstanze fattuali concrete relative allo stesso autore e indissolubilmente legate fra loro nel tempo e nello spazio (...).p.4.”

106 distintos através de um fenómeno de absorção ou de receção jurisprudencial que ultrapassa a mera atividade interpretativa.Vislumbra-se aqui um efeito de rutura com a visão estrita do positivismo jurídico e um processo de construção gradual de um corpus iuris de direito internacional de direitos humanos 173.

Esta metodologia de trabalho judiciário e a conceção universalista dos direitos humanos e das garantias fundamentais que lhe é inerente, tem vindo a ser sufragada, numa escala mais alargada, pelo Tribunal Interamericano dos Direitos do Homem:

“O Tribunal Interamericano contribui para a construção do novo ius

gentium do século XXI, orientado pelos princípios gerais de direito (…)

caracterizado pela intangibilidade do direito ao processo justo em sentido amplo, sedimentado no reconhecimento do ius cogens e instrumentalizado pelas consequentes obrigações erga omnes de proteção e erguido, em última análise, sobre o pleno respeito pelas garantias e direitos inerentes à pessoa humana 174.”

Para aquele tribunal, existe um verdadeiro corpus iuris de direito internacional de direitos humanos formado por um conjunto de instrumentos internacionais que constituem uma unidade sistémica que ultrapassa as diferenças regionais. Essa unidade sistémica advém da própria unidade da natureza humana 175_.

A metodologia das referências cruzadas ou cross fertilization não se traduz apenas num processo de revelação e aplicação de soluções jurisprudenciais, princípios ou normativos jurídicos advenientes de outros ordenamentos. Trata-se de uma metodologia de decisão judiciária que comporta três etapas e, cuja aplicação, tem vindo a ser defendida no domínio do direito penal internacional de molde a permitir a transposição de princípios e soluções

173 _{Neste sentido, vide HENNEBEL, L. ob. cit. p. 24.}

174 _{Tradução nossa do castelhano, “(...) la Corte Interamericana contribuye para la construccion del nuevo}

jus gentium del siglo XXI, orientado por los princípios generales del derecho (...), caracterizado por la intangibilidad del debido proceso legal en su amplio alcance, sedimentado en el reconocimiento del ius

cogens e instrumentalizado por las consecuentes obligaciones erga omnes de protección, y erigido, en ultima instancia, sobre el pleno respeto y la garantía de los derechos inerentes a la persona humana”,

Vide, CANÇADO TRINDADE, A, in Avis Consultif, CourIADH, Condición Jurídica y Derechos de los

Migrantes Indocumentados, 17 Septembre 2003, OC-18/03, Série A, n.º18, § 89. 175 _{Vide, HENNEBEL, L, ob. cit. p. 26.}

107 do direito penal interno para aquela dimensão internacional, num processo que a doutrina apelida de hibridização.

Essa hibridização, ancorada na técnica da fertilização cruzada, pressupõe num primeiro momento, um exercício comparativo entre as soluções normativas de cada sistema; num segundo momento, uma operação de síntese entre eles e a combinação dos diversos elementos e, finalmente numa terceira etapa; a criação de uma gramática legal comum 176.

Este processo combinatório abre caminho à emergência de uma lógica normativa qualitativamente distinta da lógica do direito interno, possibilitando o alargamento progressivo dos sistemas jurídicos e a sistematização de “princípios – guia”177_.

A dificuldade em reconhecer legislativa e doutrinariamente uma dimensão internacional ao princípio ne bis in idem pode ser mitigada pelo recurso jurisprudencial à técnica das referências cruzadas. À semelhança do que fez a Corte Suprema Di Cassazione Italiana no acórdão referido, é possível aos tribunais, pela via interpretativa e numa lógica casuística, expandir o efeito de protecção ne bis in idem aplicando soluções jurisprudenciais como as do TEDH e do TJUE, ancorando essa aplicação numa lógica de tutela internacional dos direitos de defesa.

Nos capítulos subsequentes, analisar-se-à a génese do ne bis in idem na UE contextualizando-a no debate em torno dos direitos fundamentais e das garantias processuais, a fim de avaliar em que medida o modelo europeu pode ser transposto para outras sedes jurisdicionais.

176 _{Vide, DELMAS-MARTY, M.: The Contribution of Comparative Law to a Pluralist Conception of} International Criminal Law, in Journal of International Criminal Justice 1 (2003), Oxford University Press, p. 13-25.

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Síntese - I Parte

1. As origens históricas do ne bis in idem remontam à antiguidade clássica, pese embora, este haja adquirido maior expressão e efetividade no direito e no processo penal, com o dealbar do Iluminismo e da Modernidade;

2. apesar do seu rationale fundar-se, sobretudo, na tutela da dignidade da pessoa humana e na necessidade de limitar os poderes punitivos estaduais, o ne bis in idem assume um caráter poliédrico, uma vez que, considerações de segurança jurídica, equidade e a extensão da sua aplicação aos entes coletivos demandam o repensar dos seus fundamentos tradicionais;

3. o ne bis in idem encontra-se sujeito a um fenómeno de expansão geográfica, subjetiva e material;

4. essa expansão geográfica deve-se à crise do estado-nação e à emergência de atores institucionais de âmbito supra-estadual e ao reforço da integração em espaços pluri-normativos, como é o caso da UE;

5. o alargamento do seu âmbito subjetivo foi impulsionado pelas exigências de tratamento equitativo por parte dos entes coletivos que reclamam a aplicação à sua esfera jurídica;

6. a modificação do seu conteúdo material decorre não apenas dos seus elementos substantivos bis e idem mas também, do expetro de matérias que justificam essa aplicação, designadamente, as questões do direito da concorrência;

7. a aplicação transnacional do ne bis in idem (apesar do sucesso obtido na UE) revela dificuldades no domínio internacional dado que, nesta sede, não é unanimemente reconhecido enquanto norma de ius

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cogens, nem enquanto princípio geral de direito internacional de caráter erga omnes;

8. isto, apesar de se mostrar consagrado em inúmeros instrumentos jurídicos bilaterais e multilateriais, quer em matéria de direitos humanos, quer no domínio da cooperação penal e auxílio mútuos; 9. as dificuldades da sua implementação prendem-se com as resistências

dos estados em abdicar de uma parcela da sua soberania - o exercício da ação penal - em prol de uma jurisdição estrangeira;

10. o ne bis in idem para além de consagrado nos instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos e nas matérias de cooperação judiciária e auxilios mútuos foi, também, incluído nos estatutos dos tribunais penais ad hoc para a ex-Jugoslávia e Ruanda; 11. o ETPI contém previsões em matéria de ne bis in idem numa dupla

vertente: no art. 20.º, enquanto regra de jurisdição que delimita as competências entre as jurisdições nacionais e aquele tribunal internacional e, no art. 89.º, n.º2 como motivo de recusa de entrega da pessoa;

12. no âmbito da jurisdição penal internacional o ne bis in idem não assume, plenamente, o seu caráter de garantia de defesa individual atentas as restrições previstas à sua operacionalidade no ETPI e ao fato de se encontrar funcionalmente adstrito ao princípio da complementaridade;

13. no plano internacional oferece uma protecção muito limitada que depende do contexto sistémico em que se insere (atenta a ausência de harmonização legislativa em matéria penal substantiva e processual) e da ausência de um mecanismo universal, vinculativo de alocação de competências jurisdicionais;

14. a emancipação do ne bis in idem internacional dependerá, por um lado, da vontade político-legislativa dos estados em estabelecerem tratados ou acordos internacionais (bilaterais ou multilaterais nessa

110 matéria) e, por outro, do papel pioneiro da jurisprudência, ao reconhecer o caráter erga omnes às disposições ne bis in idem contidas nos instrumentos jurídicos de direitos humanos;

15. através da técnica da fertilização cruzada (já adotada pelos Tribunais Constitucionais em diversas jurisdições) os tribunais podem acomodar em casos concretos, soluções garantísticas mais favoráveis aos visados em procedimentos sancionatórios, mediante a importação-adaptação de modelos e soluções advenientes de outros sistemas normativos;

16. a fertilização cruzada pode ser uma resposta (judiciária) adequada a minimizar a rigidez das legislações nacionais no tocante ao reconhecimento das decisões estrangeiras e atenuar as resistências soberanas dos estados, em nome de uma tutela judicial efetiva dos cidadãos e da universabilidade dos direitos de defesa;

17. a técnica da fertilização cruzada assenta em dois pressupostos essenciais: um de caráter axiológico e outro instrumental: o primeiro, consiste na universalidade dos direitos humanos, particularmente, dos direitos de defesa, o segundo, toma como referencial técnico os princípios jurídicos com vista à concretização da universalização desses direitos de defesa (entre os quais, o ne bis in idem);

18. os princípios jurídicos revestindo ductilidade, ao contrário das regras, permitem a flexibilidade criativa e criadora da jurisprudência;

19. esses princípios aliados à técnica das referências cruzadas providenciam a criação de um arquétipo (decisório) garantístico, de génese jurisprudencial suscetível de vir a ser aplicado às dimensões transnacionais do ne bis in idem.

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II Parte – Génese e caraterísticas do modelo deôntico europeu de garantias de defesa

Capítulo I

1. As etapas da construção dos direitos fundamentais e das garantias de defesa na UE

O processo de construção dos direitos fundamentais na UE pode ser analisado em três momentos respeitantes a etapas evolutivas distintas e que correspondem grosso modo, à forma como o discurso político-legislativo se posicionou perante este tema.

Numa primeira fase, que coincide com os primeiros anos da integração e o predomínio da vertente económica, esta matéria esteve arredada das preocupações políticas e institucionais dos EM quando se tratou de definir o rumo do projeto europeu.

Numa segunda etapa, que poderemos situar no dealbar dos anos noventa e que coincidiu com a consagração do estatuto da cidadania europeia (no Tratado de Maastricht) a temática dos direitos fundamentais colocou-se ao nível judiciário dado que, coube aos órgãos jurisdicionais da UE o processo de interpretação e aplicação desses direitos, em face da ausência de um catálogo europeu expresso e vinculativo.

Atualmente, esta temática encontra-se na vanguarda do discurso normativo da UE, por força da entrada em vigor das alterações ao art. 6.º do TUE, introduzidas pelo Tratado de Lisboa.

A questão reside (constatada a proliferação de instrumentos normativos que consagraram direitos fundamentais) na necessidade de encontrar uma hermenêutica que assegure a continuidade epistemológica entre eles. A necessidade de uma hermenêutica epistemologicamente coerente decorre das

112 exigências de segurança jurídica e individual que caraterizam os ordenamentos jurídicos democráticos, particularmente, nos casos que demandam a aplicação do

ne bis in idem:“Uma dupla necessidade pode explicar o fato dos direitos

fundamentais serem objeto de uma comunicação crescente entre acervos normativos distintos: uma necessidade de segurança, por um lado, e uma necessidade de legitimação, por outro 178”.

Um horizonte hermenêutico plurinormativo demanda maior segurança e legitimação do discurso normativo e judiciário em torno dos direitos fundamentais e das garantias de defesa. O aprofundar da integração europeia e o seu alargamento a várias esferas da vida política, económica e social é suscetível de provocar um efeito colateral de perigo para os direitos, liberdades e garantias se, não for acompanhado de idêntica lógica integradora e universalizante relativamente aos direitos e garantias fundamentais 179.

Neste contexto, entendemos que através da jurisprudência e dos princípios jurídicos (extraídos dos normativos que prevêem a garantia ne bis in idem) é possível arquitetar uma hermenêutica180geral, superadora das hermenêuticas regionais, compatível com uma tutela universal e efetiva dos direitos e garantias fundamentais.

Como afirma Paul Ricoeur: “(...) mas esse movimento de desregionalização não pode ser levado a bom termo, sem que, ao mesmo tempo, as preocupações propriamente epistemológicas da hermenêutica, ou seja, o seu esforço para se constituir num saber de reputação científica, estejam subordinadas a preocupações ontológicas, segundo as quais, compreender deixa de aparecer como um simples modo de conhecer para tornar-se uma maneira de ser...(…) o movimento de desregionalização faz-se acompanhar pois de um

178 _{Tradução nossa do francês: “Un double besoin peut expliquer que les droits fondamentaux fassent l}

´objet d´une communication grandissant entre les ensembles juridiques distincts: un besoin de sécurité et d´une part, et un besoin de legitimité d ´autre part.”, vide DUBOUT, E. e TOUZÉ, S, ob. cit, p. 17.

179 _{Esta posição vai ao encontro da propugnada por TINIÈRE, R. L´office du juge communautaire des} droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 135.

180_{RICOEUR, P. ob. cit, p. 24: “(...) a hermenêutica é a teoria das operações de compreensão na sua}

113 movimento de radicalização pelo qual a hermenêutica se torna, não somente

geral mas fundamental 181_.”

Considerando que, o ne bis in idem mostra-se consagrado no art. 54.º e ss da CAAS, no art. 50.º da CDFUE e no art. 4.º do Protocolo 7, anexo à CEDH, a sua delimitação concetual implicará uma avaliação dos pressupostos normativos e axiológicos que enformam essas normas, da sua articulação com a ordem jurídica da UE, bem como do modo como esta se relaciona com o sistema da CEDH e procedeu à incorporação da CDFUE.

Atentas essas diversas manifestações do ne bis in idem o quadro hermenêutico a traçar terá que ser suficientemente flexível e dúctil, permitindo- nos alicerçar uma interpretação e aplicação práticas coerentes, num ordenamento jurídico pluralista, internormativo e, cujo desenvolvimento tem vindo de forma progressiva, a abranger áreas tão distintas como a cooperação penal e as matérias da concorrência.

No capítulo subsequente, iremos traçar a genealogia dos direitos fundamentais e das garantias de defesa na UE a fim de contextualizar o ne bis in

idem e descortinar os elementos constituintes do modelo deôntico europeu.

2. Génese e caraterísticas do sistema europeu de direitos fundamentais