Como dito, não obstante a lógica e a coerência da doutrina que defende ser a compensação ambiental uma espécie de reparação por danos futuros, não há como esquecer os óbices impostos pelo ordenamento jurídico. De fato, observe-se que o instituto da responsabilidade civil pressupõe – de acordo com o art. 927 do Código Civil de 2002 – além do ato infracional ou ilícito, a
existência concreta de danos ao meio ambiente. No caso da responsabilidade
ambiental, não há necessidade de comprovação da culpa (e, portanto, da ilicitude da conduta), posto ser objetiva. Não obstante, para se determinar uma reparação, não se pode prescindir do pressuposto do efetivo dano ao meio
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CARVALHO, Délton Winter de. Dano ambiental futuro – a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 76-77.
ambiente e do nexo de causalidade. Em outros termos, é impossível determinar a reparação de algo que não ainda não ocorreu.
A esse respeito, o Ministro Marco Aurélio, no multirreferido julgamento da ADI 3.378/DF, divergindo inicialmente da maioria, asseverou que a compensação ambiental confrontava a premissa “inafastável” de prévio dano ao meio ambiente. De fato, afirmou que “a compensação financeira em questão, assim como a recuperação do meio ambiente, depende de que este tenha sido degradado (§ 2º do art. 225 da CF), “premissa inafastável” que não se configura, ainda, no momento da análise do pedido prévio de licença ambiental”, e que, de todo modo, pelo § 3º do art. 225 da CF, somente infratores à legislação ambiental estariam sujeitos a sanções administrativas correlatas, a par da pré- falada obrigação de indenizar danos; haveria conflito entre o §1º do art. 36 Lei do SNUC e os citados dispositivos da Carta, que pressuporiam a pré-existência de dano ambiental para que se pudesse cogitar quer de indenização, quer de sancionamento, havendo "imposição de desembolso para obter-se a licença, sem mesmo saber-se a extensão de danos causados".
A par disso, a reparação de um “dano futuro” também prescinde do pressuposto do nexo de causalidade, visto que não há um ato que implique dano efetivo ao meio ambiente. Novamente o Ministro Marco Aurélio, percebendo a incongruência da subsunção da compensação ambiental a uma espécie de indenização por danos ambientais, expôs que “salta aos olhos a inexistência do nexo de causalidade. O desembolso não corresponde, como disposto na Constituição Federal, a danos efetivamente causados, mas ao vulto do empreendimento”.
Outro tanto, em que pese ser objetiva a responsabilidade civil ambiental, não há dúvidas de os danos ambientais originarem-se em uma atividade ou ato ilícitos ou, ao menos, indesejados. A respeito, pondera Sérgio Guerra:
no processo de licenciamento ambiental, por óbvio, inexiste ato ilícito capaz de ensejar a caracterização de uma indenização. Com efeito, o particular que executa pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais, ou que constrói, reforma, amplia, instala ou faz funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores com a devida licença ou autorização do órgão ambiental
competente, e de acordo com as normas legais e regulamentares pertinentes, não é um infrator, eis que não se enquadra na tipificação dos arts. 55 e 60 da Lei de Crimes Ambientais.60
Nesse mesmo sentido, José Marcos Domingues salienta:
a obrigação de pagar tal prestação compulsória, imposta por lei,
não deriva de uma ilicitude praticada pelo empreendedor-
contribuinte: age ele na chamada ‘zona de tolerância’, que se situa a meio caminho da ‘zona livre’ e da ‘zona proibida’ de utilização da natureza. Aliás, a Lei do SNUC invoca como seus
fundamentos os incisos I, II, III e VII do art. 225, parágrafo 1º,
da Constituição Federal, e não o parágrafo 3º desse dispositivo, que é aquele que funda o combate à ilicitude ambiental por meio de sanções e reparações de danos causados.61
O tema merece mais um questionamento, o qual reside na eficácia do
argumento que defende ser a compensação ambiental uma espécie de reparação civil por danos ambientais futuros. Afinal, ao considerar as verbas decorrentes da obrigação como ‘indenizatórias’, surge a dúvida de como elas serão fixadas no decorrer do licenciamento ambiental, por um órgão administrativo, de forma, inclusive, a condicionar a emissão da licença ambiental. De fato, de acordo com as normas que regem a matéria, a compensação ambiental deve ser estabelecida – e o Termo de Compromisso celebrado – antes da emissão da Licença de Instalação62; isso implica que o empreendedor acaba concordando – ou tendo que concordar – com o valor definido pelo órgão licenciador para poder, dentro do seu cronograma e planejamento, iniciar a implantação física do projeto.
Assim, não há dúvidas, ao compreender a compensação ambiental como uma forma de ‘indenização’ por danos futuros, deixar-se-á inevitavelmente nas mãos e ao exclusivo critério do órgão licenciador a fixação do seu valor, abrindo-se espaços para inevitáveis oportunismos e abusos de poder.
60
GUERRA, Sérgio. Compensação ambiental nos empreendimentos de significativo impacto. In: Direito
ambiental: visto por nós advogados. Coord. Mário Werneck et.al. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 137.
61
OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. A chamada ‘Compensação Financeira SNUC’. Revista Dialética
de Direito Tributário, nº 133, out. 2006, p. 51.
62
Conforme impõe a Resolução CONAMA nº 371/2006, art. 5º, §2º: “A fixação do montante da compensação ambiental e a celebração do termo de compromisso correspondente deverão ocorrer no momento da emissão da Licença de Instalação”. Da mesma forma, o Decreto nº 6.848/2009, ao alterar o Decreto nº 4.340/2002, impôs que: Art. 31-A, § 3º: “As informações necessárias ao calculo do VR deverão ser apresentadas peloempreendedor ao órgão licenciador antes da emissão da licença de instalação.”
Além disso, a compensação ambiental será a única medida compensatória capaz de ser cobrada em empreendimentos com significativos impactos ambientais. Poder-se-á, inclusive, questionar a possibilidade de cumulação de outras medidas compensatórias fixadas em lei, como as já referidas medidas compensatórias por supressão de área de preservação permanente ou de Mata Atlântica. Na verdade, se a intenção da instituição da compensação ambiental era reparatória de eventual dano ao meio ambiente, o cálculo da exação deve ser conforme a regra do art. 944 do Código Civil de 2002, o qual impõe que a indenização seja medida pela extensão do dano.
Lembre-se, ainda, o fato de a destinação dos recursos da compensação ambiental se dar unicamente para o apoio e a manutenção de unidades de conservação, significando dizer que a ‘reparação’ pelos ‘danos futuros’ a serem causados por um determinado empreendimento não necessariamente serão direcionados para o local que sofrerá com os prejuízos enfrentados pelo meio socioambiental. A esse respeito, Erika Bechara, embora defenda a compensação ambiental como reparação de um dano futuro, critica a norma instituidora da exação ao expor: “se a compensação ambiental englobar os impactos ambientais de todas as naturezas, um dano ao patrimônio cultural, por exemplo, acabará sendo compensado com um benefício ao patrimônio natural (já que a atenção da lei ficou toda para as unidades de conservação), em uma clara e indesejável assimetria entre dano e reparação.”63
Por conseguinte, para a corrente que defende ser a compensação
ambiental uma forma de responsabilidade civil por danos futuros, haveria uma contradição na norma primária (Lei nº 9.985/2000), porquanto, ao fim e ao cabo, a indenização em si não é utilizada para a recomposição efetiva do dano a ser causado.
Erika Bechara, uma vez mais, ao enfrentar esse problema, propõe:
que a lei institua, clara e explicitamente, uma distinção, seja para esclarecer que eles não devem ser considerados no cálculo da compensação ambiental, abrindo assim a possibilidade de serem objeto de medidas compensatórias específicas,
63
BECHARA, Erika. Licenciamento e compensação ambiental – na lei do Sistema Nacional das Unidades
determinadas no mesmo procedimento de licenciamento ambiental, seja para mantê-los incluídos neste cálculo mas prevendo a destinação de parte dos recursos da compensação para ações específicas em prol do patrimônio cultural ou artificial (respeitando, sempre, os demais critérios de aplicação, como a localização na área de influência do projeto e a equivalência entre o bem beneficiado e o bem prejudicado).64
Essa mesma autora ainda recomenda, mediante uma adequação da norma, a divisão dos recursos da compensação ambiental, fazendo com que sejam direcionados proporcionalmente ao patrimônio impactado. Ou seja, se houve impacto ao patrimônio natural, parte deve ser dirigida a outro patrimônio natural; se houve impacto ao patrimônio cultural e artificial, parte dos recursos deve ser destinado a outro local em que haja patrimônio cultural e artificial.
Em uma palavra, para a compensação ambiental se enquadrar em uma
espécie de dano futuro, seria necessária uma readequação total da norma instituidora da compensação ambiental, tratando-a, a bem ver, como a única medida compensatória do ordenamento jurídico65. Em verdade, a intenção é boa; difícil é concretizá-la.
Finalmente, não vemos razão ou vantagens em considerar a compensação ambiental como uma espécie de reparação civil por danos futuros. Afinal, os meios reparatórios e compensatórios têm pressupostos e momento de concretização absolutamente distintos, bastando verificar, utilizando-se da compensação ambiental, os seus requisitos ensejadores: Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental – EIA/RIMA, licenciamento ambiental, e a verificação de significativos impactos negativos e não mitigáveis. Por sua vez, a reparação civil do dano ambiental exige a presença de um dano concreto, cuja ocorrência por certo não foi desejada.
64
Idem, p. 266.
65
Isso significa, ainda, a necessidade de revogar outras normas que impõem medidas compensatórias a impactos específicos. Afinal, existem, consoante já aludido aqui tantas vezes, outras medidas compensatórias positivadas na legislação brasileira, como é o caso, por exemplo, da já citada Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), que visa a compensar os significativos impactos causados ao meio ambiente artificial ao impor a obrigação de aportar recursos técnicos e financeiros para a elaboração de planos diretores de municípios inseridos na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto de âmbito regional ou nacional (art. 41, inciso V, §1º).
Aliás, mais adiante66 será analisada a diferença entre os conceitos de dano ambiental e de impacto negativo no meio ambiente. Por ora, é suficiente verificar que o dano ambiental determina a reparação civil, enquanto o impacto
negativo no meio ambiente exige a implementação de medidas compensatórias.
E, embora ambos causem modificações no meio ambiente, o conceito de dano
ambiental distingue-se sobremaneira da definição de impacto ambiental, sendo
suficiente verificar que qualquer dano ao meio ambiente é também um impacto; no entanto, nem todo impacto pode ser considerado danoso. Basta ver que qualquer atividade humana implica impactos no meio ambiente, sem que isso configure, necessariamente, um dano ambiental – no sentido jurídico, ou seja, a ensejar a incidência das responsabilidades civil, administrativa e criminal. Em outros termos, a atividade humana significativamente impactante – entendida como o empreendimento devidamente licenciado pelo órgão ambiental – não pode ser considerada como a destruição da propriedade alheia para a qual se exige a devida reparação/indenização.
Assim, incluídos em um único conceito lato, poder-se-iam confundir seus pressupostos e respectivos meios de implementação dos instrumentos, gerando, sobretudo, a ineficácia das medidas compensatórias como forma de equacionar as externalidades negativas. Em síntese, entendemos que a eficácia e a efetividade desses institutos reparatórios e das medidas compensatórias, em que pesem estar ambos fundados no mesmo princípio do poluidor-pagador, dependem da separação da sua análise, compreensão, implementação e prática. À derradeira, vale mencionar que o STF, no julgamento da multicitada ADI 3.378/DF, além de modificar substancialmente a forma de cálculo da compensação ambiental, concluiu não ser reparatória a natureza jurídica da obrigação.67
Sobre o tema, o Ministro Carlos Britto expôs: “não posso, por mais que me esforce, por mais que seja tentado a votar no sentido da preservação do meio ambiente, imaginar indenização sem dano. Não posso inverter a ordem natural das coisas, que tem força maior, e placitar a criação de verba indenizatória sem
66
Ver item 3.4 do Capítulo 3 desta tese.
67
Sobre o assunto, vide OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. O Supremo Tribunal e a compensação SNUC. A ADI 3.378-DF. Revista Direito GV. São Paulo, vol. 5, nº 1, jan/jun 2009.
a verificação do dano, impondo o ônus dessa verba àquele que é simplesmente requerente da licença para instalar o empreendimento.” Em outra passagem, o Ministro Relator assevera: “não é indenização, é um compartilhamento de despesas”.
No mesmo sentido, o Ministro Menezes Direito, no voto que acabou sendo acatado pela maioria, assim se pronunciou acerca da natureza jurídica da compensação ambiental: “Não entendo que essa verba seja indenizatória. Ao contrário, é uma verba de natureza compensatória porque visa preservar o meio ambiente e eventual empreendimento que possa causar o significativo impacto ambiental”.
Nessa mesma linha, o Ministro Celso de Mello, embora inicialmente tenha exposto que “o que se discute é a responsabilidade daquele que deseja, responsabilidade prévia sob o ângulo da indenização, implantar um empreendimento que possa degradar o meio ambiente”, mais adiante pontuou que “a definição de um montante de recursos, como disse o eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, tem uma função nitidamente compensatória”. Em seguida, discorreu: “o custo a ser imputado ao poluidor não está exclusivamente vinculado à imediata reparação do dano, mas, na verdade, a uma atuação preventiva.”68
Como se vê, ao se defender a compensação ambiental como uma forma de reparação por danos futuros (ex ante) encontram-se diversos percalços, seja porque no licenciamento ambiental não se verificam os requisitos da concretização do dano e do nexo de causalidade para incidência da responsabilidade civil; seja porque será considerada como a única medida compensatória que pode ser exigida no decorrer do licenciamento ambiental de empreendimentos que causem significativos impactos ao meio ambiente, sob pena de bis in idem; seja porquanto a indenização será calculada e cobrada unicamente pelo órgão ambiental licenciador, em momento anterior à emissão
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Diferentemente, o Superior Tribunal de Justiça considerou o instituto da compensação ambiental com características de reparação civil, não coincidente, todavia, com outros danos ambientais causados pelo empreendimento, os quais devem ser indenizados pela responsabilidade civil clássica. No acórdão, o Relator, Ministro Castro Meira, pontua que, embora a compensação ambiental tenha conteúdo reparatório, não há equiparação entre ela e a responsabilidade civil ambiental. Vide STJ – Resp 896863 – Ministro CASTRO MEIRA – 2ª Turma – DJe 02.06.2011.
da licença de instalação, podendo gerar oportunismos e abuso de poder; seja em razão de a compensação ambiental não servir para reequilibrar o local impactado, na medida em que sua norma prevê destinação específica para unidades de conservação não necessariamente localizadas na mesma área impactada; e seja em razão de os pressupostos da compensação ambiental serem absolutamente distintos daqueles exigidos para emergir o dever de responsabilização civil.
Na verdade, considerar a compensação ambiental como uma forma de
reparação por danos futuros, é tornar a obrigação inoperante, de difícil aplicação, tal como ocorreu com o julgado do STF ao vincular a exação ao difícil conceito de significativos impactos ambientais.