Une nouvelle approche a vu le jour, fondée davantage sur les besoins de l'objet et moins sur la prétention de l'Etat. Cette voie a été tracée notamment par un éminent spécialiste américain en la matière, le Professeur John Merryman, et on la retrouve dans le récent projet de Convention d'Unidroit. li a, à ce propos, récemment fait les remarques suivantes:
52
«In an object-oriented cultural property policy, the emphasis 1s on three conceptually separate but, in practice, interdependent cons1derations: preservation, truth and access, in declining order of importance. The most basic is preservation: protecting the abject and its context from impairment. Next cornes the quest for
knowled~e, for valid information about the human past, for the h1storical, scientific, cultural and aesthetic truth that the object and its context can provide. Finally, we want the abject to be optimally accessible to scholars (for sllJ?Yl and to the public (for education and enjoy-ment)» .
Voir l'intervention de G. Ortiz, infra, p. 83.
53 J. Merryman, The Nation and the Objet, International Journal et Cultural Property, 1994, pp. 61, 64. Voir également l'article de synthèse écrit récemment par M.
Merryman à l'occasion du 5ème colloque sur le commerce international de l'art et Je droit (Vienne, septembre 1994) : A Licit International Traffic in Cultural Objects (à paraître dans: La vente internationale d'objets d'art, Vol. V, ICC Publishing):
RÔLE ET CONTENU D'UNE NOUVELLE RÉGLEMENTATION 33
Les critères retenus, qui mettent l'accent sur la valeur supra-nationale des biens culturels, paraissent mieux adaptés à la réalité qu'une approche fondée prioritairement sur l'attribution d'une "nationalité" aux objets.
Cette méthode, consistant à concentrer l'attention sur les besoins de l'objet plutôt que sur ceux de l'Etat, est à la base de la définition des biens culturels pouvant donner lieu à restitution selon l'article 5 du projet de convention Unidroit. En effet, après une définition très générale des biens culturels à l'article 2, la Convention précise à l'article 5 que:
«Le tribunal ou toute autre autorité compétente de l'Etat requis ordonne le retour du bien lorsque l'Etat deman-deur établit que l'exportation du bien porte une atteinte significative à l'un ou l'autre des interêts suivants:
a) la conservation physique du bien ou de son contexte, b) l'intégrité d'un bien complexe,
c) la conservation de l'information, notamment de nature scientifique ou historique, relative au bien, d) l'usage du bien par une culture vivante,
ou établit que le bien revêt pour lui une importance culturelle particulière» 54.
Cette disposition montre une volonté de trouver des critères de protection en relation avec le bien lui-même plutôt qu'avec sa "nationalité".
Cela dit, le dernier alinéa ré-introduit un critère de rattachement très général fondé sur la "nationalité".
La Suisse, nous semble-t-il, devrait aller dans le sens de cette méthode, tout en cherchant à cerner davantage certains critères et à déli-miter plus strictement les situations exceptionnelle dans lesquelles un Etat peut se fonder sur le critère de l'importance culturelle nationale. A cet égard, il serait envisageable d'introduire des critères complémentaires tels que le nombre d'objets du même type subsistant dans le pays revendiquant".
54 Le texte intégral de projet de Convention est reproduit en annexe. Sur cet article voir P. Lalive, op. cit. supra note 45, pp. 32ss; du même auteur, Sur Je retour des biens culturels illicitement exportés, in : Nouveaux itinéraires en droit, Hommage à F.
Rigaux, Bruxelles, 1993, p. 289. Voir également K. Siehr, op. cit. supra note 45.
55 J. Merrymann, op. cit. .s..uru,a note 53, p. 71.
RÔLE :ET CONTENU D'UNE NOUVELLE RÈGLEMENTATION
4.. OPTIONS OFFERTES ET SOLUTIONS SOUHAITABLES
Comme Je précise le rapport du Département fédéral de l'intérieur, la Confédération n'a pas actuellement la compétence pour adopter une loi fédérale sur l'importation et lexportation de biens culturels"- li s'agit d'un domaine qui est réservé aux cantons par la Constitution.
La question se pose donc de savoir s'il convient de modifier cette répartition des compétences et d'adopter une loi fédérale en la matière ou s'il n'y a pas lieu, sans modifier cette répartition des compétences, de ratifier l'une ou l'autre des conventions internationales pertinentes.
A. Les Conventions internationales pertinentes"
(i) La Convention de l'UNESCO de 19 71J58
La Convention de l'UNESCO concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels a été adoptée en 1970 à Paris. Elle a été élaborée à un moment où les Etats, particulièrement les Etats en voie de développement dits "exportateurs", prenaient conscience de l'importance du
56 Voir le rapport précité, supra note 2, pp. 4 et 12; voir à ce sujet R. Fraoua, op.cit supra note 3, pp. 7lss; du même auteur, Réglementation de la circulation interna-tionale des biens culturels ln Journée d'information "Biens culturels: mémoire ou marchandise?", on. cit. supra note 3, pp. 41, 43.
57 Ne sont ici discutées que la Convention de l'UNESCO de 1970 et le projet de Convention d'Unidroit. Plusieurs autres Conventions ont été adoptées dans ce domaine avec plus ou moins de succès. Pour les conventions ratifiées pour la Suisse, l'on citera, en matière de protection du patrimoine culturel en temps de paix, la Convention culturelle européenne du 19 décembre 1954 (RS 0.440.1), la Convention pour la protection du patrimoine mondial culturel et naturel (RS 0.631. 145.141), !'Accord pour l'importation d'objets de caractère éducatif, scientifique ou culturel du 22 novembre 1950 (RS 0.631.145.141), la Convention européenne pour la protection du patrimoine archéologique du 6 mai 1969 (RS 0.440.2), convention en cours de révision. 11 faut encore citer, bien qu'elle ne soit pas ratifiée par la Suisse et pas en vigueur, la Convention européenne sur les infractions visant les biens culturels du 23 juin 1985 (Convention de Delphes).
58 Parmi les nombreux commentaires de cette Convention. l'on se réfèrera surtout au Comment.aire et aoercu de quelques mesures nationales d'exécution de R. Fraoua
(UNESCO, CC-86/WS/40, Paris, 1986) et à L. Prott/P. O'Keefe, Law and Cultural Heriiage, Vol. 3, (Movement), London 1989, pp. 726-801.
RÔLE ET CONTENU D'UNE NOUVELLE RÉGLEMENTATION 35 trafic illicite des biens culturels. C'est notamment pour cette raison que cette Convention a surtout été ratifiée par de tels Etats "exportateurs". Les Etats-Unis, le Canada et l'Australie sont les principaux Etats dits "importateurs"
à l'avoir ratifiée. Le Parlement français a autorisé la ratification en 1983, mais l'instrument de ratification n'a jamais été officiellement déposé par le Gouvernement59•
Plusieurs motifs peuvent faire douter de l'utilité d'une ratification de cette Convention par la Suisse. Les dispositions de cette Convention ne sont pas directement applicables ("self executing"), en ce sens que la Suisse devrait adopter une législation d'exécution avant que les dispositions de la Convention ne puissent être invoquées et appliquées'0• Cela provient du fait que la Convention ne contient que des lignes directrices et non pas des règles suffisamment précises pour résoudre un cas concret61. La seule dispo-sition prévoyant des règles quelque peu contraignantes pour les Etats, l'article 7, n'ajoute en réalité pas grand chose aux solutions qu'offre déjà le droit commun suisse".
59 Voir Journal des Arts, septembre 1984, p. 35.
60 Rapport du Département fédéral de l'intérieur, op. cit. supra note 2, p. 15. Sur le caractère non "self-executing" de la Convention, voir Fraoua, op.cit. suora note 58, pp. 46 et 103 et Byrne-Sutton, op. cit. supra note 25, p. 204.
61 Voir par exemple l'article 13 qui prévoit "dans le cadre de législation de chaque Etat" la possibilité de l'introduction d'une action en revendication des biens culturels perdus ou volés. Les termes de cette disposition illustrent bien le caractère très vague et peu contraignant des obligations créés par le Traité. Voir Q. Byrne-Sutton, op. cit.
supra note 25, pp. 218ss.
62 L'article 7 (b) de la Convention a la teneur suivante :
«Les Etats parties à la présente Convention s'engagent:
a) ( ... )
b) (i) A interdire l'importation des biens culturels volés dans un musée ou un monument public civil ou religieux, ou une institution similaire, situés sur le territoire d'un autre Etat partie à la présente convention après l'entrée en vigueur de celle-ci à l'égard des Etats en question, à condition qu'il soit prouvé que ce ou ces biens font partie de l'inventaire de cette institution; (ii) à prendre des mesures appropriées pour saisir et restituer à la requête de l'Etat d'origine partie à la convention tout bien culturel ainsi volé et importé après l'entrée en vigueur de la présente Convention à l'égard des deux Etats concernés, à condition que l'Etat requérant verse une indemnité équitable à la personne qui en est acquéreur de bonne foi ou qui détient légalement la propriété de ce bien. Les requêtes de saisie et de restitution doivent être adressées à l'Etat requis par la voie diplomatique».
36 RÔLE ET CONTENU D'UNE NOUVELLE RÉGLEMENTATION
Cette disposition prévoit qu'un Etat étranger peut revendiquer des biens culturels volés, dont il peut établir la provenance. Or, les articles 641 et 934ss du Code civil suisse permettent déjà ce type d'action en revendi-cation à des conditions variant selon la bonne ou la mauvaise foi de l'acquéreur.
De plus, la Convention de l'UNESCO est largement dépassée dans son esprit et sa teneur. En effet, elle est empreinte de l'idée qu'il faut avant tout chercher à protéger des patrimoines culturels nationaux, en facilitant la restitution d'objets ayant quitté illicitement le territoire de leur Etat d' ori-gine. C'est cet esprit de la Convention qui fait dire à certains auteurs qu'elle recèle du nationalisme culturel63, et qui a décidé un grand nombre d'Etats "importateurs" à ne pas la ratifier.
Enfin, la Convention de 1970 ne résout pas les principaux problèmes soulevés par le trafic illicite des biens culturels. Comment faut-il définir ce trafic? Quels actes et quels biens doivent faire l'objet d'une réglementation?
Comment peut-on délimiter la bonne et la mauvaise foi? A quelles conditions doit-on admettre la prescription ou l'indemnisation d'un acquéreur dépos-sédé? etc64. La Convention offre peu d'indications à cet égard et c'est notamment pour cette raison que les Etats-Unis ont mis treize ans pour élaborer une législation d'exécution, qui a été adoptée en 198365. Cela signifie également que les solutions retenues dans les lois d'application des Etats membres sont très variées, et que la Convention de 1970 n'a pas abouti à une unification du droit dans ce domaine, mais à une harmonisation limitée66, alors que l'uniformité des solutions est justement l'une des composantes d'une lutte efficace contre les abus du trafic international des biens culturels.
C'est d'ailleurs parce que la Convention de 1970 n'offre pas de solution adéquate et directement applicable à la question centrale de la
63 Merryman, op. cit. supra note 53, p. 64. Voir aussi P. Lalive op. cit. .filU!Ia note 54, p. 296.
64 L'ensemble de ces questions sont soulevées par les articles 7 et 13 de la Convention mais elles ne sont pas tranchées, vu le renvoi fait au droit national.
65 Voir la loi américaine de 1982 citée supra note 36.
66 Sur l'importance d'une harmonisation internationale dans cette matière, voir Q.
Byrne-Sutton, QR.,_Jjt, supra note 25, pp. 215ss.
RÔLE ET CONTENU D'UNE NOUVELLE RÉGLEMENTATION 37 revendication des biens culturels, que l'UNESCO donna mandat en 1984 à l'Unidroit d'étudier le moyen d'introduire de nouvelles règles interna-tionales en la matière67• Cela aboutit à l'élaboration du projet de Convention Unidroit, qui est un texte beaucoup plus précis et moderne.
En réalité, le motif principal qu'aurait la Suisse de ratifier la Convention UNESCO de 1970 seraient de faire un geste politique démon-trant sa volonté d'intervenir dans le domaine du trafic illicite des biens culturels. Il est difficile d'admettre qu'il s'agisse là d'une raison valable en faveur de la ratification. En effet la solidarité internationale doit amener la Suisse à adopter les règles les plus adéquates possibles et non des solutions dépassées et en grande partie inefficaces. Le fait que la Suisse étudie actuel-lement le meilleur moyen de prévenir les abus du trafic illicite est un gage suffisant de sa volonté d'agir. Que la Confédération n'ait pas à présent la compétence d'adopter une loi fédérale n'est pas déterminant, puisque de toute façon l'élaboration d'une législation d'exécution pour la Convention de 1970 serait longue et que la ConventioP d'Unidroit constituera peut-être une voie plus appropriée.
Il apparaît donc que la Suisse ne devrait passer par une ratification de la convention 1970 de l'UNESCO que si toutes les autres solutions qui s'ouvrent aujourd'hui s'avèrent en fin de compte exclues.
(ii) Le projet de Convention d'Unidroit68
Il n'est pas possible de passer en revue ici !'ensemble des dispositions de ce projet de Convention, mais certaines d'entre elles méritent d'être
67 Voir les deux études demandées à l'Unidroit par l'UNESCO sur la protection internationale des biens culturels et effectuées par Gerte Reichelt. Ces études ont été publiées in Revue de droit uniforme, 1985 1 42 et 1988 I 53. Les raisons ayant motivé l'UNESCO a vouloir compléter la Convention de 1970, essentiellement de droit public, par une Convention complémentaire de droit privé, sont exposées dans divers documents officiels de l'UNESCO et de l'Unidroit. Voir notamment Paper subrnitted by the UNESCO in La vente internationale d'oeuvres d'art, Genève, 1988, pp 667 ss, 671 et L. Prott, Commentary on the Unidroit Preliminary Draft Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objets as revîsed June 1992, Unidroit 1993, Study LXX, doc. 36.
68 Projet de Convention d'Unidroit sur le retour international des biens culturels volés ou illicitement exportés. Le texte actuel, reproduit en annexe, résulte de la quatrième et dernière session du Comité d'experts gouvernementaux et a été publié par Unidroit en février 1994, (Comité d'experts gouvernementaux sur la protection internationale des biens culturels : Rapport sur la quatrième session, Unidroit 1993, Etudes LXX - Doc. 48, Rome, février 1994).
38 RÔLE ET CONTENU D'UNE NOUVELLE RÉGLEMENTATION
mentionnées. L'on rappellera que ce projet, qui est le fruit du travail successif de divers comités d'experts depuis 1984, a été soumis en mai 1994 au Conseil de Direction de l'Unidroit qui a décidé de convoquer une conférence diplomatique en juin 199569.
A titre préalable il faut relever que ce projet de Convention s'applique à deux types de situations : la restitution de biens culturels volés70 d'une part, et le retour de biens culturels illicitement exportés du territoire d'un Etat contractant, d'autre
part"-S'agissant de! 'exportation illicite, nous avons déjà souligné! 'approche novatrice adoptée à !'article 5 de la Convention. En ce qui concerne la revendication de biens volés, nous avons également relevé qu'en son article 3 la Convention assimile les objets provenant. de fouilles illicites à des objets volés. Nous ne sommes pas certains que cette assimilation soit opportune.
En revanche, Je chapitre de la Convention consacré aux biens culturels volés contient une disposition intéressante relative à la diligence requise d'un acquéreur désirant bénéficier d'une indemnité en cas de restitution.
L'article 4, paragraphes 1 et 2, prévoit que:
«Le possesseur d'un bien culturel volé qui est tenu de Je restituer a droit au paiement, au moment de la resti-tution, d'une indemnité équitable par le demandeur, à moins qu'il n'ait su ou dû raisonnablement savoir que le bien était volé et qu'il puisse prouver avoir exercé la diligence requise lors de !'acquisition.
Pour déterminer si le possesseur a exercé la diligence requise, il sera tenu compte des circonstances de l'acquisition, notamment la qualité des parties, Je prix
69 Sur ce projet, et les versions antérieures, voir notamment P. Lalive, Le orojet de Convention de l'Unidroit sur les biens culturels volés ou illicitement exportés in Le commerce international de l'art et le droit, Vol. 4, 1993, p. 17; du même auteur, Sur le retour des biens culturels illicitement exoortés, op. cit. supra note 54, p. 283 et Sur le régime des obiets d'art volés en droit international privé, in : Europa im Aufbruch Festschrift Fritz Schwind, 1993, p. 51; voir aussi K. Siehr, the Unidroit Draft Convention on the International Protection of cultural Property, UCP 1992, p. 321, 1994, p. 301. Voir récemment M. Schneider, Le projet de Convention d'Unidroit sur le retour international des biens culturels volés ou illicitement exportés (à paraître in : La vente internationale d'oeuvres d'art, Vol. V, ICC Publishing).
70
71
Chapitre U, articles 3 et 4.
Chapitre III, articles 5 à 8.
RÔLE ET CONTENU D'UNE NOUVELLE RÉGLEMENTATION 39
payé, la consultation par le possesseur de tout registre raisonnablement accessible sur les biens culturels volés, et toute autre information et documentation pertinentes qu'il aurait pu raisonnablement obtenir».
Cette disposition est particulièrement importante parce qu'elle renverse le fardeau de la preuve et énumère le type d'éléments de fait auxquels l'acquéreur d'un bien culturel doit être particulièrement attentif s'il veut pouvoir invoquer sa bonne foi par la suite. C'est en considération d'élé-ments de ce gerue (prix, réputation/type du vendeur, etc) que les tribunaux américains sont récemment arrivés à la conclusion, dans une affaire
"Goldberg", que 1' acheteur de mosaïques volées dans une chapelle à Chypre ne pouvait invoquer la bonne foi et devait rendre les mosaïquesn
Selon l'article 3, alinéa 2, du Code civil suisse «nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui». L'article 4 du projet de Convention d'Unidroit a le mérite de préciser ces circonstances en ce qui concerne 1' acquisition d'un bien culturel, cas dans lequel la valeur et la nature des objets comman-dent une attention particulière. Le renversement du fardeau de la preuve est également bienvenu dans ce domaine, puisqu'il n'est pas facile pour un propriétaire dépossédé d'apporter la preuve du fait négatif que constitue l'absence de bonne foi du défendeur.
La question du délai de prescription de l'action en restitution n'est pas encore définitivement tranchée, les délais függérés étant plutôt bref (un ou trois ans) pour ce qui est du délai dans lequel le propriétaire ou l'Etat doit agir dès lors qu'il sait où se trouve le bien en question", et plutôt longs (trente ou cinquante ans) pour ce qui est du délai dans lequel l'action sera
72 Autocephalous Greek-Orthodox Church of Cyprus and the Republic of Cyprus v.
Goldberg and Feldrnan fine Arts !ne. and Peg Goldberg. 717 F.Supp. 1374 (S.D.Ind.
1989), 917 F. 2d 278 (7th Cir. 1990). Voir sur cette affaire Q. Byrne-Sutton, The Goldberg Case : A Confirmation of the Difficulty in Acquiring Good Title to Valuable Stolen Cultural Objets, IJCP 1992, p. 151, H. Muir-Watt, La revendication internationale des biens culturels : à propos de la décision américaine Eglise Autocéphale, Rev. crit.
de droit international privé, 1992, p. 1.
73 Articles 3 al. 3 et 5 al. 4. Les délais sont pour l'instant les mêmes pour les biens volés et les biens illicitement exportés.
40 RÔLE ET CONTENU D'UNE NOUVELLE RÉGLEMENTATION
dans tous les cas prescrite". Les biens appartenant aux collections publiques seront soumis à une prescription plus longue, voire à l'imprescriptibilité.
S'agissant d'objets volés une prescription longue paraît soubaitable. Ainsi, en droit commun Suisse, l'action contre l'acquéreur de mauvaise foi d'un bien volé est imprescriptible selon larticle 936 ces. La tendance des trafi-quants d'objets d'art volés de faire réapparaître les biens sur le marché international une fois la prescription acquise ne doit pas être encouragée.
D'une manière générale, le projet de Convention d'Unidroit, tel qu'il ressort de la dernière session du Comité d'experts gouvernementaux, appa-raît relativement équilibré, sauf en ce qui concerne les produits de fouilles pour lesquels il nous semble nécessaire de trouver une solution plus nuancée que leur simple assimilation au vol. Cela étant, il faudrait dans léventualité d'une ratification, que la Suisse conserve suffisamment de liberté pour inter-préter la notion de l'existence de l'un des intérêts à la restitution énumérés à l'article 5 de la Convention. L'on songe spécialement au critère vague d"importance culturelle particulière". li est souhaitable pour assurer la sécurité juridique, que les intentions de la Suisse dans l'appréciation de ces critères soient clairement délimitées; les éléments d'appréciation pourraient par exemple être précisés dans le message et le rapport explicatif
D'une manière générale, le projet de Convention d'Unidroit, tel qu'il ressort de la dernière session du Comité d'experts gouvernementaux, appa-raît relativement équilibré, sauf en ce qui concerne les produits de fouilles pour lesquels il nous semble nécessaire de trouver une solution plus nuancée que leur simple assimilation au vol. Cela étant, il faudrait dans léventualité d'une ratification, que la Suisse conserve suffisamment de liberté pour inter-préter la notion de l'existence de l'un des intérêts à la restitution énumérés à l'article 5 de la Convention. L'on songe spécialement au critère vague d"importance culturelle particulière". li est souhaitable pour assurer la sécurité juridique, que les intentions de la Suisse dans l'appréciation de ces critères soient clairement délimitées; les éléments d'appréciation pourraient par exemple être précisés dans le message et le rapport explicatif