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3. SOLID ELEMENTS
3.2 Hourglass Control
O advento da Constituição de 1988 implicou uma alteração paradigmática das influências políticas, porque rompeu com uma democracia centralista, na qual havia uma prevalência do Poderes Executivo e Legislativo, passando-se para uma democracia pluralista, fundada no reconhecimento de diversas instâncias de decisão política209.
Nesse sentido, cumpre se destacar a criação da Defensoria Pública como instituição extrapoder210, essencial à justiça, com incumbência de orientação jurídica
e de defesa em todos os graus dos necessitados, a qual, já na redação original da sua primeira lei orgânica nacional – Lei Complementar n.º 80, de 12 de janeiro de 1994 – , trouxe como função institucional a promoção da conciliação extrajudicial entre as partes em conflito211.
Nessa direção, impende se observar que a solução pacífica das controvérsias se apresenta como um dos valores vetores da Constituição da República Federativa
207 BEDAQUE. Direito e Processo: Influência do direito material sobre o processo. 2011. p. 19 e 21 208 DINAMARCO. A instrumentalidade do processo. 2013. p. 153-154.
209 ZANETI JUNIOR. A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça
brasileira e as relações entre processo e constituição. 2014. p. 52.
210 “Note-se, portanto, que a Defensoria Pública não se encontrava vinculada a nenhum dos Poderes
Estatais, revelando-se errônea a afirmação de que a Instituição estaria integrada ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo ou ao Poder Judiciário. Em verdade, a Defensoria Pública caracteriza-se como uma instituição extrapoder, não dependendo de nenhum dos Poderes do Estado e não podendo nenhum de seus membros receber instruções vinculantes de qualquer autoridade pública.” (ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger Alves. Princípios Institucionais da Defensoria Pública: de acordo com a EC 74/2013. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 20)
211 Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: I - promover,
do Brasil de 1988, visto ter sido consagrada expressamente em seu preâmbulo212. Não
obstante o Supremo Tribunal Federal negue força normativa ao preâmbulo213, não é
possível desconsiderá-lo como valor e elemento ideológico que orientou a estruturação da Constituição.
Com o advento da Constituição de 1988, o Direito Constitucional sofreu três grandes transformações: “a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional”214.
Apenas na década de 80, o debate afeto à força normativa da Constituição chegou ao Brasil, de forma consistente, viabilizando a superação do modelo que vigorou na Europa até meados do século XIX, no qual a Constituição era vista como documento essencialmente político215.
Da mesma forma, a hermenêutica jurídica geral foi reelaborada, o que afetou as premissas teóricas, filosóficas e ideológicas de interpretação tradicionais, notadamente quanto ao papel da norma e do intérprete, o que implicou a atribuição de sentido às cláusulas gerais, o reconhecimento de normatividade aos princípios, a reabilitação da razão prática como fundamento de legitimação das decisões judiciais, a utilização da ponderação como técnica de decisão, especialmente diante de colisões de normas constitucionais e de direitos fundamentais216.
Por necessidade hermenêutica, os princípios e as cláusulas gerais elevam a jurisprudência ao nível de fonte primária do direito, ao lado da própria lei, o que representa uma passagem do discurso fechado, fundado em regras codificadas, para
212Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
213 "Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se
trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa." (ADI 2.076, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-2002, Plenário, DJ de 8-8-2003.)
214 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 262.
215 BARROSO. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2010. p. 262-263.
216 BARROSO. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
um discurso colaborativo entre os atores processuais, de viés problemático e argumentativo, voltado a construir a melhor solução para o conflito217.
Em razão dessa mudança de paradigma constitucional, inaugura-se uma nova fase no plano infraconstitucional conhecida como “Era dos Estatutos”, na qual há a coexistência do direito codificado ao lado de diversas leis especiais, as quais perdem o caráter excepcional e especial de outrora e passam a tratar, no setor temático de incidência, dispositivos materiais civis e penais, processuais e administrativos218.
Como consequência, houve uma notável aproximação entre direito público e privado, com a Constituição exercendo o papel de elemento unificador do sistema219.
Nessa toada, verificou-se o surgimento de uma crescente abrangência da legislação extravagante, tais quais o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), a Lei de Locações (Lei n.º 8.245/1991) e a Lei de Juizados Especiais Cíveis (Lei n.º 9.099/95).
Em razão do objeto do presente, não se pode deixar de destacar, dentre os diplomas acima, a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre a criação – desta vez obrigatória – dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais e que veio a substituir o Juizado de Pequenas Causas.
Tal substituição se mostrou necessária diante da ampliação do espectro conferido pela Constituição de 1988 aos “juizados especiais”, notadamente em relação à inclusão de jurisdição criminal para o processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo, o que impôs a necessidade de revisão de muitos conceitos e princípios arraigados no processo penal220.
Nesse sentido, não se pode deixar de observar a inclusão de medidas despenalizadoras, as quais representam uma aproximação entre público e privado, pois veiculam matéria cível – reparação de danos – no processo penal.
Apesar de estimular a autocomposição no processo penal, não se pode ignorar a baixa carga restaurativa desses institutos, diante da pequena preocupação que há com a vítima direta do evento delituoso, a qual tem pouco espaço negocial em
217 ZANETI JUNIOR. A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça
brasileira e as relações entre processo e constituição. 2014. p. 52.
218 TEPEDINO. Temas de Direito Civil. 2008. p. 8 e 9. 219 TEPEDINO. Temas de Direito Civil. 2008. p. 13-13 e 20.
220 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A experiência brasileira dos Juizados de Pequenas Causas.
comparação com o órgão do Ministério Público – que é o titular da ação penal pública, mas não é vítima.
Tal premissa parte das lições de Howard Zehr, o qual defende que as práticas de justiça restaurativa podem apresentar variados graus: 1º) totalmente restaurativas; 2º) majoritariamente restaurativas; 3º) parcialmente restaurativas; 4º) potencialmente restaurativas; 5º) pseudo ou não restaurativas221; sendo certo que o enquadramento
em cada um desses graus dependerá da resposta dada a cada uma destas 7 (sete) perguntas:
1. O modelo dá conta de danos, necessidades e causas para todos os envolvidos?
2. É adequadamente voltado para as necessidades daqueles que foram prejudicados?
3. Aqueles que causaram danos são estimulados a assumir responsabilidades?
4. Os interessados relevantes estão sendo envolvidos? 5. Há oportunidade para diálogo e decisões participativas? 6. Todas as partes estão sendo respeitadas?
7. O modelo trata todos igualmente, levando em conta e cuidando dos desequilíbrios de poder?222
A partir das indagações acima, mostra-se intuitiva a baixa preocupação com a vítima, a qual sequer integra os acordos formulados em sede de transação e suspensão condicional do processo, celebrados diretamente entre Ministério Público e suposto autor do fato delituoso.
Nos juizados especiais cíveis, subsistiu o estímulo à conciliação, sendo certo que o at. 57223 da nova lei reproduziu, de modo literal, o disposto no art. 55 da Lei do
Juizado Especial de Pequenas Causas.
Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça buscou restringir o âmbito de aplicação do citado dispositivo para as matérias já submetidas ao crivo do Poder Judiciário, impedindo a homologação judicial de questões que já tenham sido objeto de acordo antes do ajuizamento da ação224. Nesse sentido, cumpre trazer à
221 ZEHR, Howard. Justiça Restaurativa. Trad. Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Atenas, 2015. p.
77.
222 ZEHR. Justiça Restaurativa. 2015. p. 77.
223 Art. 57. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo
competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.
224 REsp nº 89.298/ES, Relator Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 28/2/2000; REsp 662923 / DF Relator
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 12/06/2006; REsp 1184151 / MS, Relatora para Acórdão Ministra Nancy Andrigui, DJe 09/02/2012
colação fragmento do voto do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no REsp 662923/DF:
Também eu entendo desnecessária a homologação judicial do acordo relativo ao distrato. É que assim votei em precedente desta Terceira Turma (REsp nº 89.298/ES, Relator o Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 28/2/2000). O argumento do especial é o de que o art. 57 da Lei n° 9.099/95 dispõe que o acordo extrajudicial poderá ser homologado no juízo competente. Mas, isso não desqualifica a falta de interesse no provimento judicial considerando que tem força por si, até como título executivo extrajudicial, o acordo celebrado e devidamente firmado por advogados. Dir-se-á que o interesse está na necessidade de transformar o acordo em título judicial. Todavia, como bem assentado em precedente da Quinta Turma, a "falta de homologação do acordo celebrado nos autos não retira, por si só, o caráter de título executivo do documento, porém, o torna inapto para fundar uma execução por título judicial.
Exatos dois meses após a edição da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, foi editada a Lei n.º 9.245, de 26 de dezembro de 1995, que, dentre outras alterações no CPC então vigente, implementou uma modificação no procedimento sumário, para transformar a “audiência de instrução e julgamento” em “audiência de conciliação”. Tal modificação – apesar de buscar estimular a conciliação – não restringia aquele momento à realização da conciliação, porquanto, caso não fosse obtido o acordo, o réu deveria apresentar resposta, e o magistrado deveria decidir impugnações, além de poder julgar o mérito, caso não fosse necessária a produção de prova oral e pericial225 – hipótese na qual seria designada audiência de instrução
para momento posterior226.
225 Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-
se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro. § 1º A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador. § 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar- se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença. § 3º As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir. § 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário. § 5º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de maior complexidade /Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico. § 1º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. § 2º Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, será designada audiência de instrução e julgamento para data próxima, não excedente de trinta dias, salvo se houver determinação de perícia.
226 Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouveia lecionam que o procedimento sumaríssimo não
Em novembro de 1997, nasce o CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem –, que reuniu 19 entidades de mediação e arbitragem então existentes no Brasil, com o objetivo de estabelecer parâmetros de qualidade para a atuação, bem como disseminar e ampliar a credibilidade dos métodos extrajudiciais de tratamento de conflitos227.
Em 12 de janeiro de 2000, é editada a Lei 9.958, a qual incluiu um novo título na Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo sobre as Comissões de Conciliação Prévia e permitindo a execução de título extrajudicial na Justiça do Trabalho.
Especificamente em relação às Comissões de Conciliação Prévia, tal diploma tornou obrigatória a tentativa de conciliação extrajudicial prévia no âmbito desse órgão, onde houver, por força do art. 625-D. Obtida a conciliação, o termo de acordo constituiria título executivo extrajudicial228. Caso a sessão de conciliação não fosse
realizada no prazo de 10 dias ou caso a conciliação seja infrutífera, expedir-se-á declaração da frustração da conciliação para instruir a reclamação trabalhista.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar na ADI 2160, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 625-D, a fim de se afastar a obrigatoriedade de submissão prévia dos dissídios à Comissão de Conciliação Prévia, em observância ao Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição, consagrado no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Cumpre se salientar que o afastamento do dispositivo se deu por tutela de urgência, subsistindo sem julgamento a referida ADI, de modo que não há um posicionamento definido pela Corte.
Em 10 de janeiro de 2002, é editada a Lei 10.406, a qual instituiu um novo Código Civil, com vacatio legis de 01 ano. Tal diploma teve um papel fundamental no ordenamento jurídico, haja vista que o CC/16, em razão de seu caráter individualista e impregnado de conceitos fechados ao intérprete, colidia com a nova ordem constitucional.
A entrada em vigor do novo Código Civil não representou uma mera substituição de um código por outro, pois a mudança de paradigma não consubstanciou
(NEGRÃO, Theotonio; GOUVEIA, José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação processo
em vigor. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 418.)
227 BRAGA NETO, Adolfo. Mediação: uma experiência brasileira. São Paulo: CLA, 2017. p. 21-22. 228 Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação
Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.
propriamente um movimento de codificação, contrário ao processo de descodificação. Na verdade, o novo diploma civil abandona a ideia de eixo central e completude do período das codificações e assume um papel participativo e de diálogo com a Constituição e com os diversos microssistemas, o que, na verdade, representa um processo de ressistematização229.
O Código Civil de 2002 se mostrou aberto à participação dos demais diplomas através da ampla gama de cláusulas gerais, bem como da sua compatibilização com os princípios constitucionais que orientaram a sua criação e operaram significativa mudança de conteúdo no direito privado.
Para melhor compreender o papel das cláusulas gerais, cumpre-se distingui-las dos conceitos jurídicos indeterminados. Ambos são espécies do gênero das normas vagas, haja vista que ambas possuem um conceito vago a ser preenchido pelo intérprete, notadamente pelo julgador. Todavia, o conceito jurídico indeterminado possui a consequência jurídica já expressa na norma, ao passo que, nas cláusulas gerais, o intérprete tem de preencher o conceito vago, bem como a consequência jurídica230.
Assim, salta aos olhos que as cláusulas gerais conferem uma maior liberdade ao julgador – o que contraria a lógica do CC/1916 – e reforça o papel instrumental do processo, no sentido de fazer o direito processual convergir para o direito material, como forma de efetivá-lo. O papel exercido pelo juiz de criação da norma não se restringe ao momento posterior (direito processual), mas abrange também a complementação da norma primária (direito material)231.
Todavia, mostra-se evidente que o Código de Processo Civil de 1973 – editado antes do fortalecimento, no Brasil, da doutrina da Instrumentalidade do Processo – possuía um caráter formalista, rígido e moroso, que não se coadunava com a nova orientação constitucional de diálogo com o direito material, razão pela qual o legislador procedeu a diversas ondas reformistas, iniciadas no princípio dos anos 90232.
229 MAZZEI, Rodrigo. O Código Civil de 2002 e a sua Interação com os Microssistemas e a Constituição
Federal: Breve análise a partir das contribuições de Hans Kelsen e Niklas Luhmann. Pensamento Jurídico: Revista do Curso de Mestrado e Doutorado da Faculdade Autônoma de Direito. ano 1, n. 1, jan./jun., p. 245-277, São Paulo: Faculdade Autônoma de Direito, 2011. p. 261-266.
230 MAZZEI. Apresentação: Noções Iniciais à Leitura do Novo Código Civil. 2005, p. LXXXII 231MAZZEI. Apresentação: Noções Iniciais à Leitura do Novo Código Civil. 2005, p. LXXXII-C
232 ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. A terceira onda de reforma do Código de Processo Civil:
Leis 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e Lei 11.280/2006. Revista dos Tribunais. Vol. 850, ago., 2006. p. 11-39. / ALVIM, Teresa Arruda; WAMBIER, Luiz Rodrigues. A reforma do Código de Processo Civil: Dinamarco: Malheiros. Revista de Processo. Vol. 77, jan./mar., 1995. p. 350-351. / ARAUJO
Em relação ao objeto do presente estudo, convém se salientar a série de modificações que se operaram no CPC/1973 – as quais se iniciaram com a Lei n.º 8.953/94 e perduraram até a edição da Lei nº 11.232/2005 – afetas à possibilidade de homologação de acordos extrajudiciais.
A Lei nº 8.953, de 13 de dezembro de 1994, alterou a redação do inciso III do art. 584 do Código de Processo Civil 1973, com o escopo de autorizar expressamente a homologação judicial de acordos sobre matérias não submetidas previamente ao juízo. Em sua redação original, o CPC/73 previa, como títulos executivos extrajudiciais
“a sentença homologatória de transação, de conciliação, ou de laudo arbitral”.
Doravante, teve sua redação alterada, para se considerar, como título executivo judicial, “a sentença homologatória de laudo arbitral, de conciliação ou de transação,
ainda que esta não verse questão posta em juízo”.
Infelizmente, a nova redação do inciso III do art. 584 do CPC/73 – referida no final do capítulo anterior – somente permaneceu em vigor até novembro de 1996, quando terminou a vacatio legis da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), visto que seu art. 41 modificou novamente a redação do inciso III do art. 584, suprimindo a expressão “ainda que esta não verse questão posta em juízo”, o que fez com que o dispositivo retornasse à sua redação original.
Nesse sentido, Geovany Cardoso Jeveaux sustenta a existência de verdadeiro direito adquirido processual “[...] à execução de sentença homologatória de transação ou conciliação acerca de questão ainda não posta em juízo, entre a sua inclusão pela Lei n. 8.953/1994 e a sua eliminação pela Lei n. 9.307/1996 [...]”233.
Posteriormente, a Lei nº 10.358, de 27 de dezembro de 2001, novamente alterou a redação do inciso III do art. 584 do CPC/73, para considerar, como título executivo judicial, “a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo”. Essa alteração foi ratificada posteriormente pela Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que alterou o CPC/73, para prever, no inciso III do art. 475-N, como título executivo judicial, “a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo”.
FILHO, Luiz Paulo da Silva. Considerações sobre algumas das reformas do Código de Processo Civil.
Revista de Processo, vol. 77, jan./mar., 1995. p. 70-103. / WAMBIER, Luiz Rodrigues. A reforma do
Código de Processo Civil: 2ª fase. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. Vol. 1, out., 2011. p. 907- 944.
233 JEVEAUX, Geovany Cardoso. As relações entre o direito material e o direito processual. In: MAZZEI,
Faz-se mister salientar que a Lei nº 11.232/2005 instituiu, ainda, nova espécie de título executivo judicial ao consagrar, em seu inciso V, “o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente”.
Em razão desta última alteração legislativa, respeitável seguimento da doutrina processualista passou a sustentar a existência de um procedimento de jurisdição voluntária voltado para a homologação de acordos extrajudiciais celebrados antes do ajuizamento da ação234235.
Contudo, instado a se manifestar acerca dessa série de alterações legislativas, o Superior Tribunal de Justiça proferiu importante decisão no REsp 1184151/MS236,
no qual se manifestou expressamente acerca do alcance do art. 475-N do CPC/1973, afastando a possibilidade de o Poder Judiciário homologar acordos, sem que haja prévio litígio judicializado.
Os principais fundamentos contrários à admissão da homologação de autocomposição extrajudicial, sem que haja prévia ação ajuizada, são: (a) ausência de interesse de agir, por inexistência de lide; (b) inexistência de um procedimento de jurisdição voluntária voltado à homologação do acordo; (c) exegese do inciso III do
234 “Nunca houve dúvida de que o acordo acerca do objeto de processo em curso poderia ser submetido
a homologação judicial, mesmo sendo ajustado fora dos autos. Registrou-se, entretanto, em determinada época, uma resistência por parte de alguns setores da jurisprudência ao cabimento da