Historique de la préemption fiscale Le Dahir du 17 février

Quanto ao “direito”, via de regra, deve ser conhecido pelo juiz, logo, não é objeto de prova (iura novit curia).

Tal conhecimento da norma legal pelo juiz, que inclusive a todos obriga, é conseqüência do quanto dispõe o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil.

As partes precisam provar, em princípio, apenas os fatos controvertidos, conforme anteriormente estudamos, cabendo ao julgador fazer a subsunção do fato trazidos pelas partes à norma legal, conforme máxima latina mihi factum dabo tibi ius.

Cabe ao julgador, a partir dos fatos trazidos pelos litigantes, analisá-los frente às leis em vigor, interpretando-as e, se for o caso, integrando-as, recorrendo também à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito para tanto (CPC, art. 126), entregando a prestação jurisdicional reclamada com a máxima efetividade.

Esta regra, todavia, não é absoluta. Conforme advertimos anteriormente, em se tratando de direito municipal, estadual, estrangeiro ou

151 Embora a confissão decorrente da revelia deva ser afastada por elementos pré-existentes nos autos, conforme entendimento sedimentado na Súmula 74, II, TST, ponderamos ao longo da pesquisa algumas situações em que restaria justificada a dilação probatória.

consuetudinário, será exigível, a critério do juiz, a prova do teor de da vigência pelo interessado, consoante regra insculpida no art. 337 do CPC (aplicação subsidiária ao processo do trabalho, pelos critérios de omissão e compatibilidade, art. 769 da CLT).

Para Amaral Santos, todavia, o juiz deve conhecer lei estadual ou municipal relativamente ao lugar onde exerça sua jurisdição, aplicando-se, no caso, a regra geral do art. 3º da LICC. Assim leciona o processualista:

“Em tais condições, impõe-se a prova de lei estadual, ou municipal, quando seja do Estado, ou Município, diversos daquele em que tenha sede o juízo pó onde corre o feito. Tratando-se de lei do Estado, ou do Município, onde o juiz exerça a jurisdição, sendo ela do seu obrigatório conhecimento, independe de prova”. 152

A prova de que trata o art. 337 do CPC refere-se ao teor e à vigência da norma, sendo assim demonstrados por meio de certidão firmada pela repartição pública competente, jornal oficial que a publicou, repertório de leis ou outros meios idôneos.

O direito estrangeiro pode ser provado por compêndio de legislação atualizada, certidões diplomáticas, sendo também admitidas, ante a dificuldade de outros meios, publicações particulares idôneas que façam expressa referência à legislação estrangeira em vigor, como revistas jurídicas ou obras jurídicas de jurisconsultos de renome (pareceres, livros etc).

Embora os tratados e as convenções internacionais não constituam direito estrangeiro, a parte interessada na observância destas normas deverá fazer prova de sua existência, seu conteúdo e sua vigência.

O direito consuetudinário ou costumeiro, que não deve ser confundido com os “usos e costumes” de uma dada região153, se traduz no direito fundamentado na repetição de atitudes humanas que, em razão da aceitação social, passam a se incorporar ao sistema jurídico, ganhando status de norma jurídica.

Conforme bem definido por Pontes de Miranda:

“Direito consuetudinário, ou direito costumeiro, é o direito que se irradia de repetição de atitudes humanas que o meio social fez regras jurídicas. Não se há de confundir com os usos e costumes, que são repetições de atos que não se inserem no sistema jurídico”154.

No mesmo sentido, Isis de Almeida: “direito consuetudinário ou costumeiro é o conjunto de regras que se estabelece pelo costume ou pela tradição”155.

Caracteriza-se, portanto, pela presença destes elementos definidores, quais sejam, reiteração, generalidade e uniformidade de abrangência, conhecimento público e obrigatoriedade que vincula os destinatários.

O direito consuetudinário tem origem no direito primitivo, eis que todo o sistema jurídico era baseado praticamente em costumes, ou seja, práticas reiteradas que regulamentavam as condutas e as relações sociais, normas estas que, embora, não escritas, obrigavam a sociedade.

Os costumes, como regras jurídicas, não têm força para revogar a lei em vigor, sendo considerados contra legem quando com ela incompatíveis.

153 Os usos e costumes, embora respeitados pela sociedade, não se tratam de normas jurídicas, não integrando um dado sistema jurídico.

154 Comentários ao código de processo civil, pp. 286-291. 155 Manual de direito processual do trabalho, pp. 114 e 115.

Todavia, servem de fonte de direito, tendo função integrativa em caso de omissão legal, como ocorreu, por exemplo, com a duplicata mercantil e o seguro de vida, sendo ambas as práticas absorvidas pelo sistema legal positivada, porém, com origem no direito costumeiro.

A prova do direito consuetudinário é das mais difíceis, eis que não se trata de regra escrita e positivada, mas sim de uma prática reiterada, uniforme e que vincula a sociedade com força de obrigatoriedade.

A respeito da prova do direito costumeiro, assim destaca Isis de Almeida: “Já com o direito consuetudinário, a prova pode incluir presunções e até mesmo exames periciais”. 156

Entendemos que o direito consuetudinário, justamente por obrigar com caráter general e uniforme um dado segmento da sociedade, pode ser provado, se assim o exigir o magistrado, por todos os meios legais e morais em direito admitidos, desde que se mostrem suficientes à demonstração de que a reiteração daquela conduta é prática aceita e integrada ao sistema jurídico que rege as relações sociais.

Por derradeiro, importante acrescentar ainda, quanto à prova do direito aplicável no âmbito especificamente do processo do trabalho, que devem também ser provados o teor e a vigência das normas coletivas de trabalho (acordo e convenções coletivas de trabalho – CLT, art. 611), bem como os regulamentos de empresa.

156 Santiago Sentis Melendo, “El Juez y el Derecho”, 1957, pp. 172-185 e 229-252, in “Instituições de Direito Processual