Une histoire reconstruite a posterior

Dentro da visão sobre fontes do direito, acima exposta, e dos conceitos sobre normas de estrutura e de comportamento, normas em sentido material e formal, em

sentido amplo e estrito, verificamos que a Constituição Federal como instrumento de valor supremo na sociedade brasileira traz em seu bojo grande quantidade de regras de produção normativa (regras de estrutura), ou seja, como devem ser elaborados os comandos prescritivos que objetivam alterar condutas.

Pelas lições de Tárek Moysés Moussallem70, devido à hierarquia do órgão competente para a elaboração dos textos de lei, o direito positivo estrutura-se em uma hierarquia de veículos introdutores. Assim, no topo dessa hierarquia encontramos a Assembléia Constituinte, como órgão-fonte superior, descendo até os órgãos competentes para a feitura dos últimos comandos prescritivos. Por outro modo, a hierarquia dos veículos introdutores de normas jurídicas é conseqüência direta da hierarquia que existe entre seus órgãos produtores, cujo fundamento de validade último é a Constituição Federal.

Nesse sentido, é possível visualizarmos a pirâmide reveladora da hierarquia das normas jurídicas a partir dos seus instrumentos introdutores, prescritos no rol do artigo 5971 da Constituição Federal de 1988, cujos procedimentos para a elaboração (legitimidade para a iniciativa, ordem de votação, quorum para aprovação etc.), bem como o órgão dotado constitucionalmente da competência para tal, vêm minuciosamente detalhados nos artigos seguintes.

Assim, o ápice dessa pirâmide está ocupado pelas leis contidas na Constituição Federal, leis constitucionais, que devem ser obedecidas por todos e observadas em todos os degraus inferiores. A Constituição Federal deve assim ser obedecida como o instrumento supremo que traça as diretrizes de todo o ordenamento jurídico.

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Tárek Moysés Moussallem. Curso de Especialização em Direito Tributário, p. 110

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Constituição Federal. “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.”

Nesse sentido, as emendas à Constituição como produto da atividade legislativa do poder constituinte derivado (poder de revisão constitucional) deve guardar a consonância com as prescrições do texto constitucional já que ao final de sua produção serão integradas a este, sob pena de desmontar todo o sistema jurídico. Note-se que as emendas constitucionais possuem processo de elaboração mais rígido e solene, sendo vedadas para tratar de institutos protegidos pelas denominadas cláusulas pétreas72, tudo para salvaguardar o próprio conteúdo constitucional e sua unidade sistemática.

Leis complementares e leis ordinárias (em sentido estrito) são os instrumentos introdutores de normas jurídicas por excelência. As primeiras requeridas diretamente pela Constituição Federal para conteúdos especiais. As segundas para todas as demais situações. Ambas possuem processo legislativo também rigoroso e solene, as primeiras mais rígidas que as segundas, mas sempre dotadas da legitimidade representativa necessária ao sistema jurídico brasileiro, ou seja, são elaboradas por órgão dotado da competência para a função legislativa pela própria Constituição Federal – o Poder Legislativo.

A lei ordinária é, notadamente, o veículo introdutor de normas jurídicas em matéria tributária, em especial a que institui o tributo, a regra-matriz de incidência73.

O artigo 59, inciso IV e V, da Constituição Federal dispõe como veículo introdutor de norma jurídica no ordenamento pátrio as leis delegadas e medidas provisórias, de competência do Poder Executivo. Consistem em exceções autorizadas constitucionalmente à competência precípua do Poder do Legislativo na elaboração das leis. No entanto, o mesmo texto constitucional, nos artigos 62 e 68,

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Vedação constitucional ao poder de revisão das matérias constantes dos quatro incisos do parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição Federal: “Art. 60 (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direito, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais.”

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prescreve a forma e o conteúdo aos quais estará adstrita a edição desses instrumentos normativos para gozarem das prerrogativas de lei.

Quanto à forma, as leis delegadas necessitam da autorização expressa do Congresso Nacional, e as medidas provisórias podem surtir efeitos desde a publicação, ficam condicionadas, no entanto, à sua conversão em lei. Note-se que a Constituição requer a ambas a participação do Poder Legislativo como requisito da legitimidade da soberania popular. O parágrafo primeiro e incisos dos artigos 62 e 68 da Constituição Federal de 1988 cuidam das matérias sobre as quais podem versar tais instrumentos, entre as quais a tributária74, e as que lhe são vedadas.

Os dois últimos incisos do artigo 59 do texto constitucional referem-se a dois instrumentos introdutores de normas jurídicas (primários) de competência apenas do Poder Legislativo, os decretos legislativos e as resoluções. Portanto, dotados da representatividade necessária à legitimidade de sua atuação para introdução de novas normas no ordenamento jurídico pátrio, instituindo deveres e obrigações aos cidadãos.

Além dos instrumentos normativos primários (introdutores de normas jurídicas) estabelecidos pelo artigo 59 da Constituição Federal, a base da pirâmide hierárquica é ocupada por atos de hierarquia inferior à lei (infralegais), os instrumentos secundários ou derivados75, atos administrativos de competência do Poder Executivo (decretos e regulamentos, instruções ministeriais, portarias, circulares, ordem de serviço), que, entre outros objetivos, introduzem as normas individuais e concretas quando da aplicação das normas gerais e abstratas instituidoras de tributos.

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As medidas provisórias em matéria tributária serão analisadas no capítulo IV.

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Por se situarem em nível abaixo dos demais veículos introdutores, bem como por serem de competência do Executivo na aplicação do direito positivo, portanto sem a legitimidade representativa, tais instrumentos normativos devem ser baixados apenas para dar o cumprimento à disposição contida em lei no sentido estrito.