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Em verdade, não havia no Código Civil de 1916 uma disciplina exata e específica sobre a figura do abuso de direito378. O que havia era a proteção legal ao exercício regular de um direito. Logo, se seu exercício fugisse àquilo que seria um exercício regular, também se afastaria da noção de direito e passaria a ser tratado como ilícito.
Estes eram os dizeres [a contrario sensu] do CC/1916 160 I: ―Não constituem atos ilícitos: I. Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido‖379. Ou seja, já sob a égide da codificação anterior, o exercício dos direitos não se traduzia em um absolutismo, ao revés, o ordenamento jurídico somente dispensava proteção àquele exercício regular de um direito [é dizer, exercício realizado dentro das balizas (espaço de liberdade) conferidas pelo ordenamento para o exercício daquele direito]. Deste modo, aquele exercício que se afastasse dessa esfera de liberdade deveria ser tido como um exercício irregular, não se consubstanciando em exercício digno de
proteção jurídica.
Assim, comentando esse artigo, pontuava CARVALHO SANTOS:
―Mas está claro que o exercício do direito, embora possa gozar da mais ampla liberdade, não pode ir além de um justo limite. Por isso que todo direito acaba onde começa o direito de outrem. O que mais precisamente se poderá dizer repetindo a velha fórmula, acolhida pela jurisprudência francesa, segundo a qual todo direito deve ter por limite a satisfação de um interêsse sério e legítimo. Dizendo-se legítimo, entende-se, naturalmente, normal, exercido dentro dos fins sociais traçados para êle ou para aquêle que age de boa-fé‖380 [destacamos].
378 Em sentido aparentemente próximo, C
AIO MÁRIO da Silva Pereira. Instituições19, vol. I, cit., item 118, p. 431, verbis: ―No Código brasileiro não existe, e nem nas leis posteriores, enunciada uma regra
consagradora da teoria do abuso de direito‖. Em nosso sentir, não havia regramento específico, no sentido
de disciplinar precisamente os elementos que constituem a figura do ―abuso de direito‖. Isso não significa, contudo, que o CC/1916 não tenha tratado da matéria, tratou-a, ainda que de forma não específica, ao proteger apenas o exercício regular de um direito [CC/1916 160 I].
379
Como acentua Clovis BEVILAQUA. Código civil, cit., coment. CC/1916 160, p. 431: ―Estatue o art. 160, I,
que não constitue acto illicito o praticado no exercicio regular de um direito reconhecido. A contrario sensu, o praticado em exercicio não regular de um direito, é illicito. Eis ahi a condemnação do abuso do direito, como bem notou o deputado MELLO FRANCO (Diario do Congresso, de 21 de Novembro de 1915)‖.
380 João Manuel de C
PONTES DE MIRANDA, ao comentar a questão, também se posicionava de forma similar, verbis:
―A regra jurídica que, a contrario sensu, se extrai do art. 160, I, 2ª. parte (exercício regular), incide sôbre o suporte fáctico (exercício irregular de direito), produzindo ato ilícito absoluto. Tal regra jurídica estabelece ‗limitação
do exercício’: a lei põe limite ao exercício; entre o exercício e o ato fora do
exercício contrário a direito, põe o exercício irregular, que é exercício, mas em virtude da existência do outro direito, contrário a direito. O exercício irregular não é o ato que finge ser exercício, e não no é, nem o ato que se situa além (fora) do exercício; é ato de exercício, mas irregular‖381 [destacamos].
Em razão disso, PONTES DE MIRANDA, já sob a égide da codificação
anterior [CC/1916], pugnava, em mais de uma oportunidade, pela rejeição da tese da
absolutidade no exercício de direitos382.
―A doutrina do ‗abuso de direito‘, Rechtsmissbrauch, obteve, no Código, completa vitória: na estrada legislativa aberta pelo B.G.B. e prosseguida pelo Código Civil suíço, art. 2º., alínea 2ª., veio o Código Civil brasileiro marcar fase nova na teoria. No B.G.B., § 226, pressupõe-se que o exercício do direito não tenha outro fim que o de causar dano. A interpretação tem assentado: a) Para a aplicação do § 226 não basta a atribuição de propósito subjetivo, é preciso que o juiz reconheça, pelas circunstâncias, que, objetivamente, não se poderia admitir outro fim à ação exercida (cp. Entsch, dês Reischsger, in Zivilsachen, 68, 424 e s.). b) Se o exercício tem diferentes fins, não pode ser aplicado o § 226, por não haver a exclusividade a que se refere o B.G.B. No Código Civil suíço, art. 2º., adota-se a solução negativa: o manifesto abuso de um direito não é protegido pela lei (Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen
381 Francisco Cavalcanti P
ONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., § 658, item 4, p. 92. 382 Cfr. Francisco Cavalcanti P
ONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, tomo II, cit., § 185, item 5, p. 294: ―REJEIÇÃO DA TESE DA ABSOLUTIDADE. – A interpretação do art. 160, I, 2.ª parte, há de atender a que o direito brasileiro não excluíu, como princípio geral, a contrariedade a direito pelo exercício dos direitos. A atitude do Código Civil é diametralmente oposta ao * Qui iure suo utitur neminem laedit. O exercício que lesa, é contrário a direito; é preciso que seja regular, para que a contrariedade a direito se pré-exclua. Não é contrário a direito todo exercício de direito que lese; se o exercício foi regular, não se poderia tirar ao direito o poder ser exercido porque lesaria outro: seria preferir um direito a outro. A irregularidade do exercício é que estabelece a preferência pelo direito lesado. Por outro lado, o interêsse lesado pode ser material, ou moral (art. 76; Código de Processo Civil, art. 2º.)‖ [destacamos].
Rechtsschutz). Também negativa, mas de outra natureza, é a solução do Código Civil brasileiro: não é ato ilícito o exercício regular de um direito reconhecido (art. 160, I). Portanto: o exercício irregular constitui ato ilícito. Trata-se de regra jurídica objetiva: a opinião do que exerce o direito ou do que se diz prejudicado nenhuma significação tem. A extensão dos direitos é apreciada pelo juiz‖383.
Contudo, inobstante os entendimentos doutrinários da época citados acima384-385-386, a aplicação in concreto [a jurisprudência387] da teoria do ―abuso de direito‖, sob a égide do CC/1916 [ante a ausência de expressa condenação legal ao exercício contrário à própria finalidade da norma e à boa-fé], ainda era calcada, em sua maioria, na intencionalidade388-389 [animus] ou ao menos no elemento culpa, não sendo
383
Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA. Fontes e evolução do direito civil brasileiro, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, § 94, p. 162/163.
384 Além dos já citados, outros doutrinadores da época também entendiam que o ―abuso de direito‖ havia sido consagrado e era condenado pelo CC/1916. Nesse sentido, conferir Orlando GOMES. Introdução ao direito
civil, 13.ª ed., atualização em notas e não no corpo do texto por Humberto Theodoro Junior, Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 131/135; Silvio RODRIGUES. Direito civil – parte geral, vol. 1, 30.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, item 151, p. 311/315; Maria Helena DINIZ. Código civil anotado, 5.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, Coment. CC 160, p. 170/171; e Maria Helena DINIZ. Curso de direito civil brasileiro, 23.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 559/563 [embora essa edição seja posterior ao atual CC; contudo a autora já expressava sua posição mesmo em edições anteriores a 2002, como denota a citação anterior].
385 Miguel Maria de S
ERPA LOPES. Curso de direito civil – introdução, parte geral e teoria dos negócios
jurídicos, vol. I, 5.ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971, Cap. VIII, p. 466/487 [em especial, item 383, p.
481/483]; Alvino LIMA. Culpa e risco, 2.ª tir., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, Cap. III, p. 217/278; e Alvino LIMA. Abuso de direito, in João Manuel de Carvalho Santos. Repertório, vol. I, cit., p. 325/351. 386 Inclusive com diversas e importantes obras monográficas sobre o tema do ―abuso de direito‖, como, por exemplo: Jorge AMERICANO. Do abuso do direito no exercício da demanda, prefácio de Clovis Bevilaqua, 2.ª ed., São Paulo: Saraiva & Comp., 1932; Pedro Baptista MARTINS. O abuso do direito e o acto illicito, Rio de Janeiro: Renato Americano (Oficina Gráfica), 1935; e Everardo da CUNHA LUNA. Abuso de direito, Rio de Janeiro: Forense, 1959.
387
Cfr. Miguel Maria de SERPA LOPES. Curso de direito civil5, vol. I, cit., item 384, p. 483/486. 388 Washington de B
ARROS MONTEIRO. Curso de direito civil – parte geral, 1.º vol., 35.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 288/289, deixava transparecer sua opção pela corrente subjetivista, centrada na intenção, no
animus do agente: ―A teoria do abuso de direito se vincula realmente a prática de emulação, que é, na frase de Pacchioni, ato realizado sem vantagem alguma para o titular, com o único propósito de causar dano a outrem‖ [p. 289, destacamos].
389 Também mencionando o aspecto da intencionalidade do agente, conferir C
AIO MÁRIO da Silva Pereira.
Instituições19, vol. I, cit., item 118, p. 430: ―Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza levando malefício a outrem, inspirado pela intenção de fazer mal, e sem proveito próprio. O fundamento ético da teoria pode, pois, assentar em que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente para causar dano a outrem‖. Contudo, em seu Anteprojeto de Código das Obrigações o autor parecer adotar
posição objetivista, verbis: ―Atendendo a tais circunstâncias, e à necessidade de conte o sujeito da relação
comumente admitida, na jurisprudência, como o é hoje, sob a égide do atual CC, de forma
objetiva [finalística], independentemente de intenção ou culpa no agir, bastando apenas
que seu exercício [ação ou omissão] seja aferido objetivamente como abusivo, ou seja, tenha excedido os fins sociais da lei, dos bons costumes ou da boa-fé390-391.
Entretanto, apesar do entendimento jurisprudencial da época, não se traduz como verdadeiro, contudo, afirmar-se que o CC/1916 não teria contemplado a figura do ―abuso de direito‖. Em verdade, ainda que de maneira menos contundente que o atual CC, contemplou-o.
E essa constatação não se traduz em mera discussão acadêmica, mas tem, sobretudo, relevantes conseqüências de ordem prática, no que diz respeito ao problema da intertemporalidade da norma.
A realidade pode revelar diversas situações jurídicas que se traduzam em
exercícios abusivos de uma posição jurídica, que, contudo, formaram-se sob o manto da
legislação passada. Nesses casos, dever-se-ia aplicar a figura do ―abuso de direito‖, ou poderia objetar-se irretroatividade da lei, sob o argumento de que não era previsto na codificação anterior? Entendemos que a resposta deve ser na linha da aplicação da teoria do ―abuso de direito‖.
Nesse sentido, eventual alegação de que o CC/1916 deveria ser prontamente rechaçada, posto que, como vimos, a codificação anterior, ainda que de forma menos contundente que a atual, não recepcionou a absolutidade do exercício dos direitos, protegendo tão-somente aqueles que se consubstanciassem num exercício regular de um
direito. Não se trata de figura jurídica absolutamente nova; ao revés, trata-se de figura já
presente no CC/1916.
Em sendo assim, entendemos que, na prática, tanto os exercícios abusivos de uma posição jurídica tenham ocorrido sob a égide do CC/1916, ou quer tenham ocorrido
art. 971, a obrigação de reparar o dano, por parte de quem abusar manifestamente do seu direito. A Comissão Revisora, pela unanimidade de seus membros, deu-lhes seu aplauso, permanecendo o princípio consagrado no art. 857 do Projeto. O Projeto de Código Civil de 1975 abrigou a teoria da repressão ao abuso de direito‖ [p. 431].
390 Sobre a percepção da jurisprudência acerca do ―abuso de direito‖ no começo do século XX, cfr. Pedro Baptista MARTINS. O abuso do direito, cit., itens 76/85, p. 91/100; e, ainda, item 97, p. 112/113.
391
Cfr., também, sobre a percepção da doutrina e da jurisprudência sobre o ―abuso de direito‖ antes do atual CC, Cláudio Antonio Soares LEVADA. O abuso, cit., p. 30/32; Cláudio Antonio Soares LEVADA. Anotações
sobre o abuso de direito, in RT 667, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 44/50. V., ainda, sobre esse
tema, Rosalice Fidalgo PINHEIRO. O abuso do direito e as relações contratuais, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 326/385.
sob a égide do atual CC, em ambas as situações esse exercício abusivo deve ser rechaçado, consubstanciando-se em verdadeiro ato ilícito, a ensejar as conseqüências que o ordenamento jurídico preveja para todo aquele que cometa um ato ilícito, não se podendo objetar alegação de intertemporalidade da lei. E, como preceito de ordem pública pode ser alegado em qualquer instância ordinária, bem como deve ser conhecida de ofício pelo juiz ou tribunal392.
Lembremos a firme na posição defendida por CLOVIS BEVILAQUA no sentido de que o ―abuso de direito‖ se configuraria tão-somente com o ―uso anormal de um direito‖, independentemente da intenção, do animus, afirmando que ―E‘ a doutrina de SALEILLES. O exercicio anormal do direito é abusivo. A consciencia publica reprova o exercicio do direito do individuo, quando contrario ao destino economico e social do direito, em geral‖393.
Assim, claramente, para o próprio autor do CC/1916, conquanto não explicitasse o tratamento da matéria, repudiaria o exercício abusivo por meio de uma interpretação a contrario sensu do CC/1916 160 I, que adotava a teoria de SALEILLES394 [que dizia que o abuso de direito consistiria no seu uso anormal; uso ou exercício anormal do direito; exercício contrário ao destino econômico ou social do direito subjetivo, que afronta a consciência pública e por isso é rechaçado], sem indagação acerca de animus ou intencionalidade.
Deste modo, pouco importa se o exercício abusivo tenha ocorrido sob a égide da legislação anterior [CC/1916] ou já sob a égide do atual CC, em ambas as situações, esse exercício abusivo de uma determinada posição jurídica deve ser prontamente rechaçado, como preceito de ordem pública [passivo de conhecimento ex
officio nas instâncias ordinárias], tendo em vista não se tratar de inovação absoluta da atual
codificação [que, de fato, inovou ao explicitar a figura do ―abuso de direito‖ e aclarar quais sejam as balizas que delimitam o exercício das posições jurídicas], não lhe podendo ser objetado questões de intertemporalidade da norma [irretroatividade da lei, direito adquirido, ato jurídico perfeito], posto que esse se consubstanciaria em um falso conflito
392 Conferir as advertências sobre o conhecimento nas instâncias extraordinárias [STF e STJ]: Nelson N ERY JUNIOR. Teoria geral dos recursos6, cit., item 3.4.1.1, p. 292/293; e Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. CPC comentado10, cit., coment. 26/27 ao CPC 267 § 3.º e coment. 23 ao CPC 301 § 4.º. 393 Clovis B
EVILAQUA. Código civil, cit., coment. CC/1916 160, p. 433/434.
394 Conferir o pensamento do próprio autor [já citado anteriormente, no original], Raymond S
ALEILLES. Étude
sur la théorie3, cit., item 310, nota de rodapé (I), p. 371. Ver, ainda, o mesmo Clovis BEVILAQUA. Código
temporal de normas, haja vista que a figura do ―abuso de direito‖, como o demonstramos anteriormente, já era condenada pelo CC/1916395.
395 Especificamente sobre essa mesma questão, posicionou-se no mesmo sentido que ora pugnamos o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, em acórdão proferido em 1972, seis anos após o CC port. de 1966, como nos noticia Fernando Augusto CUNHA DE SÁ. Abuso do direito, cit., § 4º., item 29, p. 248/249.