62. L’article 7.6. du contrat de responsable d’accès dispose que le responsable d’accès doit fournir à ESO une garantie bancaire à première demande ou une garantie bancaire à première demande de la société mère. Cette garantie bancaire à première demande doit être émise par une institution financière avec un rating officiel de A du credit rating bureau Standard & Poors ou de son équivalent au bureau Moody’s.
La CREG souhaite formuler les remarques suivantes au sujet de cette disposition.
La forme de la sûreté demandée
63. La garantie bancaire pure et simple à première demande est une forme très poussée de sûreté pour le créancier (de facto, cette garantie équivaut à une garantie de paiement pure et simple de la part de la banque). En outre, cette forme de garantie a une incidence
sur la capacité d’obtention de crédit d’une entreprise et est par conséquent une forme de garantie (très) coûteuse pour l’utilisateur du réseau.
La CREG signale que d’autres formes de sûretés, considérablement moins coûteuses, sont possibles pour l’utilisateur du réseau, comme les sûretés réelles, des garanties de paiement fournies par des institutions financières établies au sein de l’Union Européenne et reconnues par un organisme officiel de contrôle (comme par exemple la Commission bancaire et financière ou l’ Office de contrôle des Assurances) ou des assurances-crédit éventuellement complétées par d’autres formes de sûretés. Il serait par exemple également possible de prévoir dans les contrats un délai de paiement plus court, d’une part, et une garantie bancaire inférieure, d’autre part, ce qui pourrait, dans certains cas, s’avérer moins onéreux pour l’utilisateur du réseau.
La CREG constate que les gestionnaires de réseau d’autres Etats membres de l’Union européenne acceptent encore d’autres formes (moins coûteuses pour les utilisateurs du réseau) de garantie et même que certains de ces gestionnaires de réseau ne demandent pas la moindre garantie financière.
La CREG est d’avis qu’il faudrait prévoir des « menus » différents contenant une combinaison de garanties et qui permettraient au responsable d’accès d’opter pour la (ou les) garantie(s) la (les) mieux adaptée(s) à ses besoins et la (les) moins lourde(s) et ce, afin de maintenir le plus bas possible le seuil d’accès au marché de l’électricité pour les nouveaux venus (de petite taille). Sur la base de l’expérience accumulée alors, il peut après un certain temps être opté pour les formes de garantie qui entravent le moins possible l’accès au réseau de transport visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique.
Le montant de la caution demandée
64. La CREG ne voit pas pourquoi ESO réclame au responsable d’accès une garantie bancaire pure et simple à première demande pour un montant aussi élevé. Même si la CREG constate que la valeur absolue des garanties bancaires demandées par ESO a été diminuée par rapport au contrat de responsable d’accès pour 2002, ces montants restent très élevés.
Exigences relatives à l’institution financière qui émet la garantie
65. Enfin l’article 7.6. du contrat de responsable d’accès dispose également que la garantie bancaire pure et simple à la première demande doit être émise par une institution financière avec un rating officiel de A du credit rating bureau Standard & Poors ou de son équivalent au bureau Moody’s. Cette exigence relative au rating de l’institution financière qui émet la garantie bancaire est neuve par rapport au contrat 2002. Elle réduit fortement le nombre de banques auxquelles les responsables d’accès peuvent s’adresser pour obtenir la garantie bancaire et diminue donc leurs possibilités de l’obtenir à des conditions plus avantageuses.
La CREG ne voit pas en quoi certaines garanties de paiement fournies par des institutions financières établies au sein de l’Union européenne et reconnues par un organisme de contrôle officiel (comme, par exemple, la Commission bancaire et financière ou l’Office de contrôle des Assurances) n’offriraient pas également une sécurité suffisante au gestionnaire du réseau. L’article 7.6. du contrat de responsable d’accès est exagérément sévère. Cette exigence crée dès lors également un seuil d’accès (inutile, exagéré) au marché de l’électricité en Belgique, particulièrement pour les nouveaux venus (de petite taille). Elle entrave par conséquent l’accès au réseau de transport et est ainsi contraire à l’article 6,
§ 1er, du règlement technique.
Articles 9.1. et 9.2.
66. L’article 9.1. du contrat de responsable d’accès renferme une possibilité de révision du contrat à la première demande écrite d’ESO en ce sens, si “the safety, reliability and/or efficiency of the ELIA-grid and/or new circumstances of a legal or regulatory nature should arise which either, directly or indirectly, would have for effect that the implementation or the very nature of this Contract will no longer be in compliance with the laws, regulations, implementing orders, recommendations or other instructions, including of any regulating authority, or will impose new liabilities or taxes on ELIA as grid operator” (la sécurité, la fiabilité et/ou l’efficacité du réseau ELIA étaient telles et/ou si de nouvelles conditions juridiques ou réglementaires devaient se présenter, avec pour conséquence directe ou indirecte que la mise en œuvre ou la nature même du présent contrat ne seraient plus conformes aux lois, réglementations, ordres d’exécution, recommandations ou autres instructions, y compris celles émanant de toute instance de réglementation, ou imposeraient à ELIA de nouvelles responsabilités ou taxes en sa qualité de gestionnaire du réseau). Si
les parties ne parviennent pas à trouver un accord au sujet de la révision, les deux parties peuvent, en vertu de à l’article 9.2. du contrat de responsable d’accès, mettre fin au contrat de façon unilatérale, ,sans indemnisation et, éventuellement, avec effet immédiat.
Les articles 9.1. et 9.2. du contrat de responsable d’accès offrent de facto à ESO la possibilité de résilier ledit contrat de façon unilatérale, ou d’imposer des conditions déraisonnables et déséquilibrées. L’article 9.2. du contrat de responsable d’accès prévoit cependant des négociations en ce qui concerne la révision souhaitée du contrat. Sans préjudice de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat, des négociations pro forma peuvent être menées. ESO peut également présenter de facto la révision du contrat comme étant à prendre ou à laisser et contraindre de la sorte le responsable d’accès à accepter une révision qu’il aurait refusée si ESO ne bénéficiait pas d’une position de monopole, sous peine d’être confronté à la résiliation de son contrat.
A cela s’ajoute le fait qu’ESO peut proposer une révision du contrat de responsable d’accès par exemple lorsque l’efficacité du réseau de transport avait pour conséquence directe – et même indirecte – de ne plus pouvoir appliquer le contrat de responsable d’accès d’une manière conforme à la loi. La CREG ne parvient pas à déterminer comment l’efficacité du réseau de transport pourrait donner lieu à une incompatibilité avec une règle de droit quelconque, surtout parce que l’article 15, § 1er, de la loi électricité établit le droit d’accès au réseau de transport comme s’il s’agissait d’un droit fondamental dans le cadre de la libéralisation du marché de l’électricité. L’accès au réseau de transport doit être accordé à tout client éligible, ainsi qu’à son fournisseur et producteur d’électricité, indépendamment de toute considération relative à l’efficacité. Certains clients finals ne pourraient en effet plus être approvisionnés si les considérations d’efficacité devaient entrer en ligne de compte.
Cette possibilité est inconcevable et inacceptable dans une société prospère. Cette clause est donc contraire à l’intérêt général visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique et ce d’autant plus que l’article 12 de la loi électricité garantit que les coûts réels découlant du droit général d’accès doivent être repris dans les tarifs concernant le réseau de transport. La seule restriction imposée à ce propos est que le gestionnaire du réseau ne peut pas réaliser n’importe quels coûts pour accorder à tout un chacun le droit d’accès au réseau de transport.
Il doit tenter de maintenir ses coûts à un niveau le plus bas possible, en fonction des obligations qui lui incombent et dans les limites du raisonnable. S’il réalise par contre des coûts déraisonnables, la CREG doit rejeter ces coûts en vertu de l’article 22 de l’arrêté royal du 4 avril 2001 relatif à la structure tarifaire générale et aux principes de base et procédures en matière de tarifs et de comptabilité du gestionnaire du réseau national de transport d’électricité.
Le fait que la mise en œuvre du contrat de responsable d’accès impose au gestionnaire du réseau de nouvelles taxes constitue une autre raison motivant une révision du contrat de responsable d’accès. Une fois encore, la CREG ne voit pas pourquoi ESO souhaite prévoir la possibilité de réviser le contrat de responsable d’accès, à moins qu’ESO – qui jouit d’un monopole légal – n’ait l’intention d’éviter les taxes au détriment du droit général d’accès au réseau de transport. Par conséquent, cette disposition viole de façon flagrante l’intérêt général visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique.
Les motifs selon lesquels l’application du contrat entraînerait de nouvelles responsabilités dans le chef d’ESO en raison de caractéristiques techniques et économiques du réseau de transport sont contraires à l’intérêt général visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique.
C’est en effet le gestionnaire du réseau qui décide des caractéristiques techniques et économiques du réseau de transport, sous réserve de l’application de l’article 22 de l’arrêté royal du 4 avril 2001 relatif à la structure tarifaire générale et aux principes de base et procédures en matière de tarifs et de comptabilité du gestionnaire du réseau national de transport d’électricité. La seule restriction pourrait venir du plan de développement visé à l’article 13 de la loi électricité. Ce plan est toutefois établi par le gestionnaire du réseau. La seule contrainte susceptible de se présenter contre la volonté du gestionnaire du réseau réside dans l’obligation faite à celui-ci de réaliser certains investissements dont il n’aurait pas spontanément pris l’initiative, conformément à l’article 13, § 3, de la loi électricité. Cette obligation ne peut toutefois être imposée au gestionnaire du réseau que si les investissements prévus dans le plan de développement ne permettent pas au gestionnaire du réseau de rencontrer les besoins en capacité de manière adéquate et efficace. Il semblerait dès lors curieux que le gestionnaire du réseau, lorsqu’il est contrait de réaliser des investissements pour mieux répondre aux besoins en capacité, refuse l’accès au réseau de transport à un ou plusieurs responsables d’accès.. C’est la raison pour laquelle ces motifs sont inconciliables avec le critère de la conformité à l’intérêt général visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique.
La seule raison subsistant pour justifier une révision du contrat – à savoir l’hypothèse selon laquelle le respect du contrat de responsable d’accès serait contraire à de nouvelles règles de droit – est acceptable dans la mesure où ces nouvelles règles de droit sont d’ordre public ou impératives. Pour ce qui est des autres règles de droit, la possibilité d’introduire une demande de révision du contrat est cependant acceptable; il n’en va pas de même en ce qui concerne la possibilité de résilier le contrat lorsque le responsable d’accès refuse la révision demandée, car cette mesure est disproportionnée et injustifiée. Elle témoigne d’un abus de
position dominante, ce qui est contraire au droit de la concurrence et, par conséquent, à l’intérêt général visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique.
67. A cet égard, la CREG doit également souligner que toutes les modifications apportées aux conditions générales du contrat de responsable d’accès sont soumises à l’approbation de la CREG, conformément à l’article 6 du règlement technique.
La CREG fait observer que les articles 9.1. et 9.2. du contrat de responsable d’accès ne sont pas conformes à l’article 6 du règlement technique. Ces dispositions ne sont dès lors pas conformes à l’intérêt général visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique.
Article 10.5.
68. L’article 10.5. du contrat de responsable d’accès fait référence à l’article 14.2. mais le contrat compte seulement douze articles. C’est peut-être l’article 9.2. du contrat de responsable d’accès qui est visé. Ce point du contrat de responsable d’accès doit être rectifié.
Article 12.1.
69. L’article 12.1. du contrat de responsable d’accès donne à ESO le droit de modifier de façon unilatérale les annexes au contrat de responsable d’accès, sans imposer la moindre restriction quant aux raisons de la modification, ainsi que le doit d’exercer le droit de résiliation unilatérale visé à l’article 9.2. du même contrat.
Sans préjudice des remarques formulées à propos de l’article 9.2. du contrat de responsable d’accès dans le paragraphe 66 de la présente décision, l’article 12.1. du même contrat manque de précision dans le sens où l’article 9.2. prévoit la possibilité de négocier, tandis que cette possibilité n’est pas prévue dans l’article 12.1.
A cela s’ajoute la possibilité absolue et inconditionnelle de modifier les annexes et de résilier le contrat de façon unilatérale, clause dont le caractère déraisonnable et déséquilibré révèle une situation où elle n’a pu être imposée par le détenteur du monopole qu’en usant de sa position dominante . L’article 12.1. du contrat de responsable d’accès est à ce titre contraire
au droit de la concurrence et n’est donc pas conforme à l’intérêt général visé à l’article 6,
§ 1er, du règlement technique.
70. A cet égard, la CREG doit également souligner que toutes les modifications apportées aux conditions générales du contrat de responsable d’accès sont soumises à l’approbation de la CREG, conformément à l’article 6 du règlement technique. L’article 152,
§ 2, du règlement technique stipule en outre explicitement que le responsable d’accès peut prévoir que ses conditions générales peuvent être modifiées par le gestionnaire du réseau après approbation de la CREG conformément à l’article 6 du règlement technique.
La CREG constate que l’article 12.1. du contrat de responsable d’accès n’est pas conforme aux articles 6 et 152, § 2, du règlement technique. Par conséquent, cette disposition n’est pas conforme à l’intérêt général visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique.
71. En vertu de l’article 12.1. du contrat de responsable d’accès, ESO peut demander au responsable d’accès de fournir des explications concernant des questions d’interprétation pratiques, à propos de n’importe quelle procédure du contrat ou de ses annexes ; ces explications auront un caractère contraignant, non seulement pour le responsable d’accès auquel la question a été posée mais aussi pour tous les autres responsables d’accès.
L’article 12.1. du contrat de responsable d’accès attribue dès lors à une partie contractante le droit de déterminer l’objet de l’obligation. L’article 12.1. du contrat de responsable d’accès ne recherche donc pas l’intention commune des parties contractantes. A cela s’ajoute le fait qu’aucun critère n’est mentionné quant à la manière dont ESO doit exercer cette compétence. Pour cette raison, l’article 12.1. est contraire à la règle générale du droit des obligations de la détermination obligatoire de l’objet de l’obligation par une des parties et, par conséquent, à l’intérêt général visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique.
Article 12.6.
72. L’article 12.6. du contrat de responsable d’accès implique que les deux parties confirment qu’aucun litige ou revendication ne les oppose l’une à l’autre en ce qui concerne leur précédent contrat de responsable d’accès en rapport avec le même sujet. Ceci semble équivaloir à une renonciation aux litiges ou revendications existants.
La question qui doit être posée en l’occurrence consiste à déterminer si ESO proposerait un contrat de responsable d’accès à un responsable d’accès contre lequel il a introduit une contestation, et renoncerait dès lors à ce litige en vertu de l’article 12.6 du contrat de responsable d’accès. La même question se pose face à l’hypothèse où ESO exigerait le paiement de factures impayées auprès du responsable d’accès visé. Dans cette hypothèse, on se demande comment l’article 12.6 du contrat de responsable d’accès doit être interprété ; la question consiste à savoir si ESO renonce à réclamer le paiement de ses factures ou si le responsable d’accès ne conteste plus le paiement de ces factures et s’acquitte donc du paiement. Eu égard à la position de monopole d’ESO, il est permis de supposer qu’ESO sera favorable à la dernière interprétation et l’imposera très probablement au responsable d’accès. Ceci démontre que l’article 12.6. du contrat de responsable d’accès est, selon toute probabilité, une clause que le responsable d’accès n’aurait pas acceptée si ce n’était le fait qu’il n’avait d’autre choix en raison de la position de monopole d’ESO. C’est pourquoi l’article 12.6. du contrat de responsable d’accès est une clause déraisonnable et contraire au droit de la concurrence, ainsi qu’à la règle générale du droit des obligations de la lésion qualifiée. L’article 12.6. du contrat de responsable d’accès n’est donc pas conforme à l’intérêt général visé à l’article 6, § 1er, du règlement technique.